TA SUC - 70001333300120190029801-(18-12-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.

Tema: Pensión vitalicia de jubilación Ley 33 de 1985.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la entidad demandada , en contra de la Sentenc ia proferida el 29 de septiembre de 2022 , por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

2.1.2. Pretensiones principales.

El señor Roque Miguel Castro Benavides, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio No. SEM.PSN0. 1.8.3.-144-2018 del 5 de julio de 2018, que negó su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación.

FOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio No. SEM.PSN0. 1.8.3.-144-2018 del 5 de julio de 2018, que negó su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación.

A título de restablecimi ento del derecho, solicitó que se declare que la parte demandante tiene derecho “ a que se le reconozca y pague a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Pensión Vitalicia de Jubilación, a partir del día de adquisición de status, equivalente al Setenta y Cinco Por Ciento (75%) del salario, CON TODOS LOS FACTORES SALARIALES ACRE DITADOS, derivada de la Ley 4ª de 1966, artículo 4; Decreto 1743 de 1966, artículo 5º, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, artículo 7, Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994, Ley 812 del 2003, artículo 81 y demás normas aplicables de a los docentes”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

2

Así mismo, que se condene a la entidad demandada a pagar a favor del señor Roque Miguel Castro Benavides el “valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de la ley, es decir, a partir del día que adquirió el estatus”.

Finalmente, pidió que la condena respectiva sea actualizada conforme al IPC, que se le dé cumplimientos en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se

el estatus”.

Finalmente, pidió que la condena respectiva sea actualizada conforme al IPC, que se le dé cumplimientos en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas a la entidad demandada.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Roque Miguel Castro Benavides laboró como docente durante más de

20 años de servicios, como se observa:

Tipo de vinculación Desde Hasta C.P.S. 17 de junio de 1990 30 de noviembre de 1990. C.P.S. 1º de febrero de 1991 30 de noviembre de 1991. C.P.S. 1º de febrero de 1992 30 de noviembre de 1992. C.P.S. 1º de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993. C.P.S. 1º de febrero de 1994 30 de noviembre de 1994. C.P.S. 1º de febrero de 1995 30 de noviembre de 1995. C.P.S. 1º de febrero de 1996 8 de agosto de 1996 C.P.S. 9 de septiembre de 1996 30 de noviembre de 1996 C.P.S. 1º de febrero de 1997 30 de noviembre de 1997. C.P.S. 1º de febrero de 1998 30 de noviembre de 1998. C.P.S. 1º de febrero de 1999 30 de noviembre de 1999. C.P.S. 1º de febrero de 2000 30 de noviembre de 2000

C.P.S. 1º de febrero de 1999 30 de noviembre de 1999. C.P.S. 1º de febrero de 2000 30 de noviembre de 2000 C.P.S. 1º de febrero de 2001 30 de noviembre de 2001 C.P.S. 1º de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 C.P.S. 1º de febrero de 2003 30 de noviembre de 2003 C.P.S. 1º de febrero de 2004 22 de abril de 2004. Resolución No. 841 del 5 de abril de 2004, por medio de la cual, se nombra en propiedad al demandante como docente. 23 de abril de 2004. 25 de octubre de 2006. Docente en propiedad.

15 de enero de 2008

24 de febrero de 2008

Docente en propiedad. 25 de febrero de 2008 27 de octubre de 2010. Docente en propiedad. 8 de enero de 2016 20 de octubre de 2019 Docente en propiedad. 17 de diciembre de 2019 28 de julio de 2022NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

3

El demandante considerando que cumple con los requisitos para ser titular de una pensión de jubilación, mediante Derecho de Petición del 9 de mayo de 2018,

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

3

El demandante considerando que cumple con los requisitos para ser titular de una pensión de jubilación, mediante Derecho de Petición del 9 de mayo de 2018, identificado con el radicado No. 2018 -PENS-541219, le solicitó a la entidad demandada su reconocimiento y pago.

El FOMAG mediante Oficio No. SEM.PS-N0. 1.8.3.-144-2018 del 5 de julio de 2018, negó lo pretendido por el señor Roque Miguel, argumentando que no era procedente tener como tiempos de servicios, el laborado a través de Contrato de Prestación de Servicios, que corresponde a 13 años y 7 meses.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política. - Numerales 5 del artículo 2 y 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 7 del Decreto 2563 de 1990. - Artículo 3º del Decreto 2227 de 1979. - Artículo 2 y 12 de la Ley 4ª de 1992. - Ley 33 de 1985. - Artículo 7 de la Ley 71 de 1998. - Artículo 1º del Decreto 1440 de 1992. - Artículo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994. - Ley 65 de 1946.

• Artículo 7 de la Ley 71 de 1998. - Artículo 1º del Decreto 1440 de 1992. - Artículo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994. - Ley 65 de 1946. - Artículo 4 de la Ley 4ª de 1966. - Artículo 5º del Decreto 1743 de 1996. - Artículo 1º de la Ley 24 de 1947, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 6 de 1945. - Artículo 45 Decreto 1045 de 1978. - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

En el Concepto de la Violación Sostuvo que, el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, toda vez que el señor Roque Miguel Castro Benavides es beneficiario del régimen pensional consagrado en la “ Ley 6ª de 1945, artículo 17, (literal b) y su Decreto Reglamentario 2767 de 1945, artículo 1º”, quien cumple “con los requisitos exigidos, edad y tiempo de servicio, para acceder a la pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales tal como se estipuló en el Artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y en el Decreto 1743 de 1966”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

4

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

4

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 3 de septiembre de 2019 1, siendo admitida en Auto del 18 de noviembre de 20192.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda.

2.2.2. Alegatos.

En Audiencia de Prueba del 11 de mayo de 2022, el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la que se pronunció la parte demandante, demandada y el Ministerio Público, los cuales, se encuentran contenidos en el acta respectiva.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 29 de septiembre de 2022 3, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo4, resolvió:

“Primero. Declarar la nulidad del acto administrativo oficio SEM -PS-N° 1.8.31442018 del 05 de julio de 2018, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor Roque Miguel Castro Benavides.

Segundo. Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca a favor del demandante Roque Miguel Castro Benavides , la pensión ordinaria de

Segundo. Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca a favor del demandante Roque Miguel Castro Benavides , la pensión ordinaria de jubilación prevista en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales sobre los cuales haya efectuado cotización o aportes durante el último año de servicio, cuyo estatus adquirió el 19 de marzo de 2019.

En igual sentido se ordena:

1. Al señor Roque Miguel Castro Benavides , acreditar documentalmente y/o manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál fondo de pensiones y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos en los que estuvo formalmente vinculada al Departamento de Sucre mediante OPS, durante los cuales la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, declaró la existencia de la relación laboral en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No 70001 -33-31-003-2000-0117800, en caso de

1 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120190029800_0001333300120190029800_ActaReparto_0309201924039pm_780c 6670e2cf418c9ed1585bf8326fb9.pdf(.pdf) NroActua 1”. 2 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120190029800_ACT_AUTOADMITEAUTOAVOCA_28112019100642am_9096a56f0 3f448b8901e3bb892f9cbcd(.pdf) NroActua 3”

2 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120190029800_ACT_AUTOADMITEAUTOAVOCA_28112019100642am_9096a56f0 3f448b8901e3bb892f9cbcd(.pdf) NroActua 3” 3 Ver en SAMAI documento denominado “ 46_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 44”. 4 Notificada vía correo electrónico el 3 de octubre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

5

haberlas hecho. De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1. Al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le solicite al Departamento de Sucre, que le informe si en cumplimiento de la sentencia del 5 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No 70001 -33-31-003-2000-0117800, cotizó al sistema pensional los aportes patronales correspondientes a los periodos respecto a los cuales, en dicha providencia judicial, se declaró la existencia de la relación laboral. En caso que el Departamento de Sucre no haya efectuado dichos aportes, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir contra dicha entidad territorial, a fin de solicitar la realización de dichas cotizaciones debidamente indexadas a la fecha del pago.

efectuado dichos aportes, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir contra dicha entidad territorial, a fin de solicitar la realización de dichas cotizaciones debidamente indexadas a la fecha del pago.

En caso que el Departamento de Sucre, en cumplimiento de la sentencia del 5 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No 70001 -33-31-003-2000-01178-00, haya efectuado los aportes pensionales correspondientes; el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir contra el fondo de pensiones en el que la entidad territorial haya efectuado los aportes patronales, a efectos de solicitar el reembolso de dichas cotizaciones debidamente indexadas.

1. A la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetir en contra de la entidad de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliado durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Departamento de Sucre, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure el señor Roque Miguel Castro Benavides de acuerdo con el punto i) de este ordinal. En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a (Sic) la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si exist en después del cumplimiento de lo anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía

la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si exist en después del cumplimiento de lo anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por el período referido en el punto ii). […]»

Tercero. No condenar en costas en esta instancia procesal.

(…)”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“Como se observó en los hechos probados, quedó demostrado que el demandante Roque Castro Benavides, ingresó a prestar labores como docente a través de OPS a partir de 01 de febrero de 1990, lo cual se extendió hasta el 22 de abril de 2004, fecha en la cual ya había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003.

(…) La Ley 812 de 2003, entró en vigencia a partir del 26 de junio de 2003, lo que significa que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo público, sin embargo de acuerdo a la sentencia mencionada en la parte considerativa, dicho tiempo debe ser te nido en cuenta, incluso si la labor fue desarrollada a través de contratos de prestación de servicios.

En ese sentido, y dentro del presente caso tenemos que el actor empezó a ejercer sus labores como docente a través de OPS, desde el día 01 de febrero de 1990, respecto a los cuales existe una sentencia en firme que declaró la existencia de la relación laboral, y aunque el reconocimiento y la orden de restablecimiento de sus derechos, no le otorga la calidad de empleado público,

de 1990, respecto a los cuales existe una sentencia en firme que declaró la existencia de la relación laboral, y aunque el reconocimiento y la orden de restablecimiento de sus derechos, no le otorga la calidad de empleado público, de acuerdo a la reciente ju risprudencia del Consejo de Estado, si le otorga laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

6

condición de vinculada al FOMAG por haber prestado el servicio de docente y dichos periodos si computan para efectos pensionales.

Ahora bien, teniendo en cuenta la normatividad esbozada en párrafos anteriores, es claro que el demandante, para efectos pensionales, se rige por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 (…)

Tal como se reseñó en el acápite de hechos probados, (Sic) la demandante prestó sus servicios en el sector público durante los siguientes periodos:

• Como docente a través de órdenes de prestación de servicios y respecto a los cuales existe sentencia en firme que declaró la existencia de una relación laboral, durante once (11) años, siete (7) meses y cinco (5) días.

• Como docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de relación legal y reglamentaria, durante 11 años, 9 meses y 4 días.

La suma de los anteriores periodos, arrojan un total de veintitrés (23) años, cuatro (4) meses y nueve (9) días, lo cual revela el cumplimiento del requisito

y 4 días.

La suma de los anteriores periodos, arrojan un total de veintitrés (23) años, cuatro (4) meses y nueve (9) días, lo cual revela el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1 de la ley 33 de 1985.

Por otra parte, de la cédula de ciudadanía obrante a folio 26 documento 1, demuestra que el señor Roque Miguel Castro Benavides nació el 02 de marzo de 1963, por lo que, los 55 años exigidos por el artículo 1 de la ley 33 de 1985 los cumplió el 02 de marzo de 2018.

Al revisar los tiempos de servicios, se observa que el actor cumplió los 20 años de servicios el 19 de marzo de 2019, siendo esta la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado.

A manera de resumen, tenemos entonces que el actor tiene derecho al régimen de transición de la Ley 820 de 2003, por lo que su régimen aplicable es el de la Ley 33 de 1985, que el demandante a la fech a tiene más de 20 años de servicios prestados y al haber nacido el 02 de marzo de 1963 tenía más de 55 años de edad a la presentación de la demanda, razón por la que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 19 de marzo de 2019.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria , la entidad demandada, presentó, Recursos de Apelación5, en el que manifestó.

“Es preciso señalar que, es la Ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria , la entidad demandada, presentó, Recursos de Apelación5, en el que manifestó.

“Es preciso señalar que, es la Ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularon a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

(…)

Descendiendo al caso en concreto, el demandante se vinculó al servicio oficial docente mediante Decreto No. 336 de 6 de julio de 2005 a partir del 12 de julio

5 Ver en OneDrive documento denominado “49_RECEPCIONMEMORIAL_APELACION_47APELACIONMINEDUCAC(.pdf) NroActua 46 ”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

7

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

7

de 2005, razón por la que lo pretendido en el presente medio de control deviene en improcedente.

Teniendo en cuenta la normatividad y argumentos esbozados con anterioridad colige que a la demandante le son aplicables los preceptos establecidos en la ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003. (…)

Teniendo en cuenta la normatividad descrita anteriormente, revisados los requisitos para obtener la pensión de jubilación, la demandante no cumple con el número de semanas requerido para realizar dicho reconocimiento el cual es de 1300 semanas de cotización, razón por la cual no es procedente recono cer la pensión de jubilación.

D. Cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. ¿Es viable solicitar su conocimiento en un mismo proceso ordinario?

Sobre este tópico, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de sendos contratos u órdenes de prestación de servicios, es de vital importancia llamar la atención del despacho en el sentido de que el reconocimiento de tiempos de servicio, o la existencia de un contrato realidad de un contratista frente a la administración, no otorga la calidad de empleado público. En tal sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha referido a este punto, así:

“Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación

administración, no otorga la calidad de empleado público. En tal sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha referido a este punto, así:

“Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación. NOTA DE R ELATORIA. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de julio de 2005, C.P., Tarsicio Cáceres Toro, Rad. 5212-03 y sentencia de 25 de enero de 2001, C.P., Nicolás Pájaro Peñaranda, Rad. 1654-00.”

Así las cosas, no es posible reconoc er estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Pereira. Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual mi poderdante debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios.

(…)

Colofón de lo expuesto y descendiendo al caso en concreto se tiene que el docente ingreso al servicio oficial docente el 12 de julio de 2005, no cumple con

(…)

Colofón de lo expuesto y descendiendo al caso en concreto se tiene que el docente ingreso al servicio oficial docente el 12 de julio de 2005, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio o ficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985, resultando entonces que a la demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media es tablecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

E. En cuanto a la pretensión de condena en costas.

El artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas deben ser debidamente demostradas.

(…)

Es así como según las leyes citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas, en consecuencia, sólo habrá lugar a condenaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

8

en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido.

El Consejo de Estado ha señalado de manera pacífica que la condena en costas no es objetiva.”

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA.

recurrido.

El Consejo de Estado ha señalado de manera pacífica que la condena en costas no es objetiva.”

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA.

En Auto del 4 de agosto de 20236 se estimó mal denegado el recurso de apelación formulado por la entidad demandada en contra de la Sentencia del 29 de septiembre de 2022; en consecuencia, se admitió, decisión que fue notificada electrónicamente el 8 de agosto de 20237.

Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021 -, la parte demandante y demandada guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. De la competencia:

El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA.

6.2. Problema Jurídico:

Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia 8, deberá la Sala determinar cuál es el régimen aplicable al demandante , teniendo en cuenta que previo a su vinculación al servicio docente educativo oficial, 23 de abril de 2004, estuvo vinculado a la administración pública como docente a través de órdenes de prestación de servicios.

Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente:

estuvo vinculado a la administración pública como docente a través de órdenes de prestación de servicios.

Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente:

6 Ver en SAMAI documento denominado “ 6_AUTODECIDEAPELACIONORECURSOS(.pdf) NroActua 5”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “ Soporte notificación Auto decide apelacio(.pdf) NroActua 8”. 8 Artículo 320 C.G del P: “ FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70001-33-33-001-2019-00298-01.

Demandante: Roque Miguel Castro Benavides.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “FOMAG”.

9

• Marco Legal del Régimen Pensional Docente:

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de

Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económ icas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:

“ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás nor mas que las

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás nor mas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y p ara aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año.

Estos pensionados gozarán del régimen vigen te para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Deviene entonces que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del qu e han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados,NULIDAD Y RESTABLECIMI