TA SUC - 70001333300120190034501-(23-03-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N° 70001-33-33-001-2019-00345-01

Demandante: Jaime Rafael Montero Benítez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo

Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías definitivas / Docente / Prescripción / Confirma nulidad y prescripción

1. EL ASUNTO POR DECIDIR

La Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 1, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 2020 2; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliado s al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en

la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliado s al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2022 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró la nulidad del acto ficto surgido por la no respuesta de la petición de 10 de septiembre de 2018, y accede parcialmente a las pretension es de la demanda.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001 -23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE -SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001 -23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE -SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes.

Vélez, Radicación número: 08001 -23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE -SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020; Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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2. ANTECEDENTES

2.1 PRETENSIONES5; El señor JAIME RAFAEL MONTERO BENITEZ, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 10 de septiembre de 2018, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Soci ales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 , equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. Del mismo modo, solicitó el

equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. Del mismo modo, solicitó el reconocimiento y pago de los ajustes de valo r, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria.

2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante que presta sus servicios como docente al Municipio de Sincelejo Sucre, razón por la cual el día 16 de mayo de 2014, radicó bajo el No. 2017CES-439743, solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Mediante Resolución N° 0312 del 12 de Julio de 20177, le fue reconocida la cesantía parcial por valor de $29 172.862,00, siendo canceladas el día 26 de octubre de 2017, por lo que afirma, se incurrió en mora desde el día 29 de agosto de 2014, hasta el 25 de octubre de 2017, esto es, 1154 días de mora, a partir de los 70 días hábiles.

Manifestó también, que el 10 de septiembre de 20188 solicitó ante la entidad convocada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en el pago de las cesantías, sin que emitiera respuesta a la misma, lo que conlleva al acto ficto negativo que ahora se demanda.

2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN9

Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:

que ahora se demanda.

2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN9

Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:

De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Arti 5 y 15) , Ley 244 de 1995 (Arti 1 y 2) y Ley 1071 de 2006. (Arti 4 y 5)

En su concepto de violación , expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones q ue regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más

5 Pag.1-4 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 6 Fls. 3-5 del archivo 01DemandaNulidad.pdf, del expediente digital. 7 Fl.29-33 del archivo 01DemandaAnexos.pdf. del expediente digital. 8 Fl. 05. Del Archivo01Demanda.pdf. del expediente digital. 9 Folios5-17 del Archivo01Demanda.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que

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tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad. Por lo tanto, alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicad a la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo , a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que, entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud.

2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

2.4.1. LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCA CIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 10, contestó la demanda manifestando que el acto administrativo demandado fue expedido por la secretar ía de educación de Sincelejosucre, por ser ella la entidad competente, la entidad territorial en cuestión debe estar vinculada a las resultas de este proc eso, máxime si su retardo ocasionó que por parte de l FOMAG, no pudieran acatar lo ordenado en el acto, dentro de los plazos legales.

Aduce que , no pueden perderse de vista los problemas operativos de las entidades

por parte de l FOMAG, no pudieran acatar lo ordenado en el acto, dentro de los plazos legales.

Aduce que , no pueden perderse de vista los problemas operativos de las entidades territoriales, entre ellos la mora en la expedición de los actos administrativos que reconocen la prestación económica los cuales, superan con creces el término dispuesto por el legislador para resolver las respetivas solicitudes, hecho que, por demás, impide que el Fondo pague oportunamente tales prestaciones, luego si la mora no es generada por un hecho atribuible a la Fiduciaria, no habría lugar a condenarlo a pagar la sanción aquí exorada.

Sostiene que en efecto, para el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG y en favor de los educadores nacionales afilados al mismo, las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, el Decreto 2831 de 2005 – establecieron un procedimiento administrativo especial. Al respecto, ese procedimiento contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, todo lo cual, implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación certificadasy de la Fiduprevisora S.A., esta última como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien, a su vez, deberá respetar, no solo el turno de radicación de las solicitudes de pago, sino también, la disponibili dad presupuestal que haya para tal fin.

Resaltó que, la expedición del acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas por parte de las Secretarías de Educación, no implica per se su pago inmediato, dado

presupuestal que haya para tal fin.

Resaltó que, la expedición del acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas por parte de las Secretarías de Educación, no implica per se su pago inmediato, dado que, como ya se indicó, el mismo se encuentra condicionado al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal. Lo anterior, atendiendo al principio constitucional de

10 Fl 1-18 del archivo09ContestacionMinEducFomag.pdf del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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legalidad del gasto público en virtud del cual “ no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos ”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación.

En cuanto a los hechos manifestó que el primero, cuarto, sexto y sétimo son ciertos; el segundo no es un hecho sino una interpretación que la parte actora le abroga al parágrafo segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ; el tercero no es cierto, toda vez que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías debe ser presentada ante la respectiva Secretaría de Educación del orden territor ial correspondiente; el quinto y el noveno no son c iertos, dado que los dineros estuvieron a disposición del docente en fecha distinta a la expuesta por la parte actora, conforme se acreditará en la etapa probatoria; y el octavo no le consta.

noveno no son c iertos, dado que los dineros estuvieron a disposición del docente en fecha distinta a la expuesta por la parte actora, conforme se acreditará en la etapa probatoria; y el octavo no le consta.

Por último, propone como excepciones: 1. Inepta demanda; 2. a usencia de integración del litisconsorcio necesario por pasiva; 3. c obro indebido de la sanción moratoria en cabeza del Ministerio de Educación Nacional y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.; 4. ausencia de ejecutoria de la Resolución No. 312 del 12 de julio de 2017 respecto el FOMAG ; 5. P rescripción; 6. p ago de la obligación ; 7. sostenibilidad financiera; y 8. e l término señalado como sanción moratoria a cargo del fomag y la Fiduprevisora es menor al que señala el demandante y la Secretar ía de Educación.

2.4.2. MUNICIPIO DE SINCELEJO 11, contestó la demanda argumentando que, es cierto que la secretaría de educación municipal de Sincelejo, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 0312 de 2017, ordenó el pago de las cesantías parciales de la actora, pero advierte que en el parágrafo primero del artí culo segundo de la parte resolutiva de la mencionada Resolución, se dispuso con claridad, que “El pago se realizará cuando le corresponda turno y exista la disponibilidad presupuestal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa”, lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el Artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

y exista la disponibilidad presupuestal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa”, lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el Artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

Resalta que, el pago de salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales a cargo del FOMAG se realiza conforme al orden cronológico y presupuestal en la que son aprobadas las solicitudes presentadas, acorde con la Circular 0 del 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo atendiendo la sentencia SU – 014 del 23 de enero de 2002 proferida por la Corte Constitucional en donde estableció que “… el pago de la prestación reconocida y liquidada solo puede efectuarse en cuanto exista la correspondiente apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos que correspondan”.

Propone las siguientes excepciones: 1. falta de legitimación en la causa por pasiva ; 2. el municipio de Sincelejo, no tiene la personería jurídica del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio; 3. legalidad de los actos administrativos demandados; 4. las que resulten probadas en el curso del proceso.

11 Fl 1-22 del archivo08ContestacionMpioSincelejo.pdf del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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En cuanto a los hechos aceptó como ciertos, el segundo; tercero; cuarto; quinto y noveno. Respecto a los demás sostuvo que no son hechos sino transcripciones

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En cuanto a los hechos aceptó como ciertos, el segundo; tercero; cuarto; quinto y noveno. Respecto a los demás sostuvo que no son hechos sino transcripciones normativas, precisando en relación con el hecho octavo que, la obligación del municipio de Sincelejo del pago del auxilio de cesantías y de la eventual sanción moratoria solicitada cesa al momento del pago de la misma o hasta que se produzca la desvinculación del funcionario público.

2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA12. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 30 de marzo de 2022 resolvió declarar la nulidad del acto ficto surgido por la no respuesta de la petición de fecha 10 de septiembre de 2018, mediante el cual se negó a la demanda nte el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías parciales; en consecuencia, condenó a la NaciónMinisterio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG a que le pague al demanda nte Jaime Rafael Montero Benítez, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 10 de septiembre de 2015 hasta el 25 de octubre de 2017 (765 días), dond e se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2014. Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

octubre de 2017 (765 días), dond e se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2014. Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

Fundamenta su decisión en que, el actor a través de petición de fecha 16 de mayo de 2014, solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Resolución Nº 0312 del 12 de julio de 2017 y pagadas el día 26 de octubre de 2017. El plazo para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales venció el día 09 de junio de 2014, por lo que la resolución No 0312 del 12 de julio de 2017 fue expedida por fuera de los términos legales.

En ese entendido, e l término de los setenta días (70) que tenía la entidad d emandada para reconocer y pagar las cesantías venció el 29 de agosto de 2014, por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó el 25 de octubre de 2017, día anterior al pago efectivo. En consecuencia, desde el 30 de agosto de 2014 hasta el 25 de octubre de 2017 transcurrieron 1.153 días de mora.

El demandante mediante petición presentada el día 10 de septiembre de 2018, solicitó el pago de la sanción moratoria, por el retardo en la cancelación de sus cesantías parciales, sin que la entidad emitiera respuesta alguna , configurándose el acto ficto o presunto, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Sobre la prescripción se razonó que, la sanción moratoria transcurrió desde el 30 de agosto

mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Sobre la prescripción se razonó que, la sanción moratoria transcurrió desde el 30 de agosto de 2014 hasta el 25 de octubre de 2017 y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue presentada el día 10 de septiembre de 2018, interrumpiendo la prescripción hasta el 10 de septiembre de 2015, por lo que, la sa nción moratoria causada desde el 30 de agosto de 2014 hasta el 09 de septiembre de 2015 se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal. Por lo anterior, consideró que el pago de la sanción moratoria se causaría en el periodo comprendido entre el 10 de septiembre de 2015 y el 25 de octubre de 2017 , esto es, (765 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2014.

12 Folios 1-18 del archivo 29Sentencia.pdf, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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2.6 EL RECURSO13.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que, se debe tener en cuenta que al hablar de fecha de pago es la fecha en la cual se ponen a disposición los dineros, la cual difiere de la fecha en que se cobró. En ese entendido, aduce que, los dineros fueron puestos a

de fecha de pago es la fecha en la cual se ponen a disposición los dineros, la cual difiere de la fecha en que se cobró. En ese entendido, aduce que, los dineros fueron puestos a disposición inicialmente el 26 de septiembre de 2014 y por falta atribuible al docente, la administración se vio en la necesidad de reprogramarlos para el 26 de abril de 2017. Lo anterior con fundamento en el último pronunciamiento sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), en la sentencia relacionada se indica que se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos y no la fecha de reprogramación. Aporta el siguiente pantallazo:

Arguye que en el momento en que la parte actora realizó la reclamación por vía administrativa de la sanción moratoria ya había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, esto debido a que dicha reclamación se realizó por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria; esto es, el día 71 (30 de agosto de 2014) hasta la radicación de la solicitud de la mora (10 de septiembre de 2018), por estos motivos de debe aplicar la P rescripción extintiva para el presente caso.

2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA.

Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Primero

PRIMERA INSTANCIA.

Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Primero pág. 1 de archivo 02ActaDeReparto.pdf 08 de Septiembre de 2019 Se admite la demanda págs. 1-2 de archivo 04AutoAdmisorioDemanda.p df Por auto del 13 de Diciembre de 2019 y se ordena la notificación personal de: NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Director Grl ANDJE

13 págs. 1 a 15 del archivo 23MemorialInteroponeRecursodeApelacion.pdf, del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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Notificación personal por buzón electrónico págs. 1-10del archivo05notificacion Demanda.pdf del expediente digital. 12 de Agosto de 2020 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte de la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

30/10/2020 fomag

18/10/2020 municipio Traslado de las excepciones 23/11/2020 Auto Declara No Probada

Prestaciones Sociales del Magisterio

30/10/2020 fomag

18/10/2020 municipio Traslado de las excepciones 23/11/2020 Auto Declara No Probada Excepciones 30 de agosto de 2021 Celebración de la audiencia de conciliación Fl 42-44 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 27de junio de 2019 Sentencia de primera instancia págs. 1-18 archivo 29Senetencia.pdf del expediente digital. 30 Marzo de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandante págs. 1-15 de archivo31ApelacionExtempor aneaDemanda.pdf 17 de Junio de 2022

SEGUNDA INSTANCIA.

Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 2 Cd. Alzada, pág. 1 de archivo 01ActaDeReparto.pdf del expediente digital. 27 de julio de 2022 Se admite el recurso de apelación 4 ib., 1-2 de archivo 05Auto AdmiteRecursoDeApelación. pdf del expediente Digital. 08 de noviembre de 2022 Alegatos del FOMAG Anotación 7 Samai 24 de noviembre de 2022 Al despacho para fallo Pág. 1 del Archivo011paso a despacho para fallo del expediente digital. 20 de enero 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. PARTE DEMANDANTE14, guardó silencio en esta oportunidad.

despacho para fallo del expediente digital. 20 de enero 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. PARTE DEMANDANTE14, guardó silencio en esta oportunidad.

3.2. LA PARTE DEMANDADA , NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO15. Rindió alegatos reiterando los ar gumentos expuestos en el recurso de apelación.

3.3. MINISTERIO PÚBLICO, guardó silencio en esta oportunidad16.

14 Pag1-4 del Archivo010Memorial.pdf del expediente Digital. 15 Fls. 1-4 de archivo007AlegatosConclusionFomag.PDF del expediente digital. 16 Según de se extrae de la nota secretarial de fecha 20 de enero de 2023Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR

4.2. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en

delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria reconocida o en su lugar, tal como lo afirma la demandada, ha operado el fenómeno jurídico de l a prescripción extintiva del derecho reclamado.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así:

“Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos,

entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así:

“Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para l o cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.

La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican:

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

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Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señ alándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADO S AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADO S AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU -336 de 2017 17 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201818, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas difer