TA SUC - 70001333300120200007401-(31-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00074-01

Demandante: Marina Isabel Quezada Meza

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag - Departamento de Sucre

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La señora MARINA ISABEL QUEZADA MEZA , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPA RTAMENTAL, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 19 de julio de 2019, en la que solicitó el reconocimiento y

que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 19 de julio de 2019, en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales .

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden ara a los demandados al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de ret ardo, contados a partir de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesa ntías, y hasta cuando se hizo efectivo su pago.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2020-00074-01

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Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

El 8 de marzo de 2018 , Marina Quezada Meza solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron r econocidas a través de la Resolución N o. 0413 de 11 de abril de 2018 y canceladas el día 31 de julio de 2018.

Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron r econocidas a través de la Resolución N o. 0413 de 11 de abril de 2018 y canceladas el día 31 de julio de 2018.

El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.

Si se tenía en cuenta que las cesantías se solicitaron el 8 de marzo de 2018, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotaba el 25 de junio de 2018; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 31 de julio siguiente; de modo que incurrió en mora de 36 días.

El 19 de julio de 2019 , la demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías parciales . La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.

La parte actora señaló como normas violadas, la Ley 91 de 1989 , artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

El concepto de la violación expuesto por l a actora se sintetiza en los siguientes términos:

de 2006.

El concepto de la violación expuesto por l a actora se sintetiza en los siguientes términos:

Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. E l plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la eje cutoria del acto administrativo que la recono ciera, so pena que se causara a favor del empleado y en contra del nominador, una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2020-00074-01

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Señaló que la jurisprudencia contenciosa administr ativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realiza ba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que deb ió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.

El acto ficto acusado desconoció el ordenamiento jur ídico y la jurisprudencia del Consejo de Estado, puesto que las cesantías parciales reconocida por el FOMAG a la señora Marina Quezada Meza fueron canceladas por fuera de los términos previstos por el legislador y la jurisprudencia, lo cual la hacía acreedora del der echo derivado de la sanción por mora, que obedecía al pago de un día de salario por cada día de retardo.

1.2. Contestación de la demanda1

El DEPARTAMENTO DE SUCRE se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Recordó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia económica, sin personería jurídica, “cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90 % de capital”.

La Secretaría de Educación Departamental actuó en nombre del FOMAG, no del departamento, a través de Resolución 0413 de 11 de abril de 2018, por medio de la cual resolvió la solicitud de cesantías parcial , toda vez que tenía la función de expedir el acto administrativo, previa aprobación de la Fiduprevisora, pero el pago estaba a cargo del fondo.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

que tenía la función de expedir el acto administrativo, previa aprobación de la Fiduprevisora, pero el pago estaba a cargo del fondo.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 29 de septiembre de 2021, resolvió:

1 Mediante auto de 11 de septiembre de 2020 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2020-00074-01

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“Primero.-Declárase la nulidad del Acto Ficto o Presunto surgido por la no contestación de la petición de fecha 19 de julio de 2019, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías parciales.

Segundo.-Condenar a la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le pague a la demandante Marina Isabel Quezada Meza, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario p or cada día de retardo, desde el 26 de junio de 2018 hasta el 30 de julio de 2018 (35 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en el año 2018. Esta suma no será indexada, de

junio de 2018 hasta el 30 de julio de 2018 (35 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en el año 2018. Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

Tercero.-No condenar en costas en esta instancia procesal.

Cuarto.-La Nación –Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -, dará cumplimiento a ésta sentencia d entro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Quinto.-Niéguese las demás pretensiones de la demanda.

Sexto.-Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto al Departamento de Sucre. (…)”.

Expuso que el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 2018 , unificó su jurisprudencia en el sentido de que a los docentes le s eran aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, relacionadas con la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas y sentó las bases para el conteo del plazo de 70 días conferido para el trámite de reconocimiento y pago.

En el caso concreto consideró que estaba probado que el 8 de marz o de 2018 la accionante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, que fueron autorizadas a través de Resolución 0413 de 11 de abril de 2018 y pagadas el 31 de julio de 2018. Los 15 días para el

2018 la accionante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, que fueron autorizadas a través de Resolución 0413 de 11 de abril de 2018 y pagadas el 31 de julio de 2018. Los 15 días para el reconocimiento de las cesantías vencía el 3 de abril de 2018, de modo que el acto administrativo fue expedido por fuera del término legal.

El plazo de 70 días para el reconocimiento y pago venció el 25 d e junio de 2018; es decir que la mora empezó desde el día siguiente (26 de julio de 2018) hasta el 30 de julio de 2018, día antes al que se efectuó el pago, para un total 35 días.

El 19 de julio de 2019 , la actora solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías pa rciales, petición que no fue contestada, configurándose el acto ficto o presunto negativo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2020-00074-01

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Igualmente, con la petición se interrumpió la prescripción y no se afectó el derecho reclamado.

Finalmente, la demandada debía cancelar un día de salario por cada día de retardo (35 días) , tomando como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en 2018, sin indexación.

1.4. El recurso de apelación

El MINISTERIO DE EDUCA CION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la

1.4. El recurso de apelación

El MINISTERIO DE EDUCA CION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia con el fin de que se revocara y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Adujo que el procedimiento administrativo para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del FOMAG tenía unos términos previstos e implicaba la participación de los entes territoriales y de la Fiduprevisora S.A., como vocera del fondo. En ese entendido, aunque las secretarías de educación expidieran un acto de reconocimiento de cesantías, su pago no podía ser inmediato, puesto que estaba sujeto a un turno y a disponibilidad presupuestal.

De otro lado, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJSII-012 de 18 de julio de 2018 , la sanción moratoria producto del pago tardío de cesantías definitivas se causaba vencido el término de 70 días que dispon ía la ley para efectos de cancelar las cesa ntías parciales y aplicaba al cuerpo docente, así:

“(…) en el caso en que la administración resuelva la solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el término para la sanción moratoria empezará a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento, esto según el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, 10 días para el

manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento, esto según el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, 10 días para el término de ejecutoria de la decisión según lo establecido en los artículos 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 y 45 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción por mora de la que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

Frente al caso en particular, estuvo de acuerdo en que el plazo de 70 días para efectuar el pago de las cesantías vencía el 25 de junio de 2018, pero la fecha en que se dejó a disposición el dinero fue el 21 de julio de 2018 y no el 31 de julio como lo señaló el juez de primera instancia. Así las cosas, la mora real era de 25 días y no de 35, según el siguiente esquema:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2020-00074-01

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Por último, sostuvo que de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, no había lugar a la condena en costas a la entidad, ya que no existía prueba sobre su causación.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 13 de junio de 2022. En sus alegatos de conclusión, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG reiteró que la mora era de 25 días y no

mediante auto del 13 de junio de 2022. En sus alegatos de conclusión, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG reiteró que la mora era de 25 días y no de 35, como erradamente sos tuvo el juzgado. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si se encuentra debidamente contabilizado el término de mora en el pago de las cesantías parciales al actor, para liquidar la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006.

3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico

Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 20 18 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías. Al efecto, dicha providencia individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro:

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA

individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro:

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

2 Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

3 Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificaciónNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2020-00074-01

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Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cad a caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la

Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cad a caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesan tías por parte del beneficiario , (prescripción).

En el sub examine, se tiene acreditado que la señora Marina Quezada Meza solicitó al Fonda Nacional de Prestaciones Sociales FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición presentada el 8 de marzo de 2018.

El 11 de abril de 2018, por medio de la Resolución 0413 de 11 de abril de 2018, expedi da por la Secretaría de Educació n Departamental del Departamento de Sucre, en nombre y representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció a la actora las cesantías parciales solicitadas por sus servicio s prestados como docente. No existe constancia de notificación del acto administrativo.

De lo anterior se colige que el acto administrativo se produjo cuando ya había vencido el término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de la petición (el plazo vencía el 3 de abril de 2018), de manera que esta situación encaja en el presupue sto 2 esbozado en el cuadro anterior.

En ese sentido, el FOMAG tenía 70 días para realizar el efectivo pago de las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de retiro, esto es, el 8 de marzo de 2018, los cuales fenecieron el 25 de junio de 2018.

las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de retiro, esto es, el 8 de marzo de 2018, los cuales fenecieron el 25 de junio de 2018.

Reposa en el expediente , RECIBO DE CAJA del banco BBVA de 22 de agosto de 2018, que describe como beneficiaria del pago total a la señora

2 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

5 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso

6 Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

7

Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia

8 Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

9 Acto escrito,

Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

9 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2020-00074-01

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Marina Quezada M eza, valor de $31.858.835, por concepto de “nómina cesantías parciales” (observación 2) de fecha 31 de julio de 2018.

Si bien la entidad recurrente manifestó en su recurso de alzada que dejó a disposición del actor el dinero de su prestación el 21 de julio de 2018, lo cierto es que no existe prueba que acredite tal afirmación3, por lo cual se tendrá en cuenta el recibo enunciado, que no genera lugar a equívocos en cuanto a la fecha en que se recibieron los dineros en el banco para pago al beneficiario directo (31 de julio de 2018).

El 19 de julio de 2019, la accionante solicitó al FOMAG el reconocimien to y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.

Así las cosas, atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071

obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.

Así las cosas, atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071 de 2006, el interregno de mora del pago de las cesantías parciales a favor del demandante, inició el 26 de junio d e 2018 y finalizó el 30 de julio siguiente, lo que corresponde a 35 días de mora, como lo concluyó el juez de primer grado, sin que hubiera operado el fenómeno de prescripción4.

Finalmente, no son de recibo los argumentos planteados por el recurrente sobre la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de turnos , dado que la ley no estableció ningún requisito sobre este aspecto para la exigibilidad de la s anción moratoria, por lo cual no se justifica el desconocimiento de los plazos y es una carga que no debe asumir el docente.

En consecuencia, se impone confirmar la decisión de 29 de septiembre de 2021, habida cuenta que el conteo de días de mora realizada por el A quo se ajusta a la pauta jurisprudencial y a las pruebas oportunamente incorporadas al expediente.

4. Costas de segunda instancia

De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condena rá en costas de segunda instancia.

3 Esta Sala lo ha tenido en cuenta en otras ocasiones pero, precisamente porque ha existido la prueba al respecto.

causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condena rá en costas de segunda instancia.

3 Esta Sala lo ha tenido en cuenta en otras ocasiones pero, precisamente porque ha existido la prueba al respecto. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020. C.:P. Sandra Lisset Ibarra.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2020-00074-01

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5. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de septiembre de 20 21, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.

TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de

Administración Judicial Siglo XXI.

Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados,

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

ANDRÉS MEDINA PINEDA

Los Magistrados,

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

ANDRÉS MEDINA PINEDA

TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS

(AUSENTE CON PERMISO)