TA SUC - 70001333300120200012101-(23-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.

Tema: Pensión vitalicia de jubilación Ley 33 de 1985.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la entidad demandada , en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se accedieron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

2.1.2. Pretensiones principales.

El señor Edgar Enrique Navarro Mendoza, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 0724 del 4 de julio de 2019, por medio de la cual, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, actuando en representación del FOMAG, se negó a

FOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 0724 del 4 de julio de 2019, por medio de la cual, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, actuando en representación del FOMAG, se negó a reconocer y pagar a su favor una pensión vitalicia de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que “ se ordene a la Nación, Ministerio de Educación y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la Pensión vitalicia de Jubilación, por haber cumplido veinte (20) años, como empleado oficial y cincuenta y cinco (55), años de edad, requisitos fundamentales para obtener la pensión”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG.

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Además, pidió que la entidad demandada le reconozca y pague todas las mesadas pensionales que dejó de percibir desde que adquirió su estatus pensional, incluyendo para su liquidación todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su derecho pensional.

Así mismo, solicitó que se le ordene al FOMAG “ repetir contra la alcaldía del Municipio de (sic) SucreSucre, por haber laborado como docente de este Municipio, para el pago de los aportes en pensión a prorrata del tiempo que el pensionado hubiera servido o aportado a ellos”.

Finalmente, demandó que se le ordene a la entidad demandada darle cumplimiento

Municipio, para el pago de los aportes en pensión a prorrata del tiempo que el pensionado hubiera servido o aportado a ellos”.

Finalmente, demandó que se le ordene a la entidad demandada darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, indexar la condena respectiva conforme a lo establecido en el artículo 187 ibídem y condenar en costas al FOMAG.

2.1.2. Hechos1:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 6 de junio de 1995, el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza, inició a laborar como docente en el Departamento de Sucre, siendo afiliado en el FOMAG en el año de 2000, en cumplimiento a lo ordenado en el Decreto Ley 1278 de 2002. .

• El 9 de octubre del 2018, el demandante le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de una pensión de vejez, por tener 20 años de servicio como docente y 55 años edad, petición que fue denegada a través de la Resolución No. 0724 de 4 de julio de 2019, por no cumplir con el requisito de contar con 20 años de servicio.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política. - Artículo 5 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 1° y 2 de la Ley 33 de 1985.

disposiciones constitucionales y legales:

• Artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política. - Artículo 5 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 1° y 2 de la Ley 33 de 1985.

1 Ver en SAMAI documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112542am_b5eee89731f f4de2909cb44c564b59a5.pdf(.pdf)”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG.

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En el Concepto de la Violación sostuvo que, el acto administrativo demandado vulnera el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, toda vez que “…las pruebas aportadas, permiten determinar, que mi mandante es Docente Municipal, vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que (sic) inicio su labor Docente el día 06 de Junio de 1995, y que para el 6 de Junio de 2015, contaba con el tiempo de (20) años como uno de los dos requisitos para obtener su pensión y su edad como otro requisito cumplidos los 55 años el 20 de Septiembre de 2017, de tal manera (sic) se consolido lo preceptuado en el artículo primero de la ley 33 de 1985, por lo tanto mi mandante, adquirió su estatus pensional el 20 de Septiembre de 2017, para efectos del reconocimiento y reliquidación de sus prestaciones económicas y sociales, mantiene el régimen prestacional que ha venido disfrutando

por lo tanto mi mandante, adquirió su estatus pensional el 20 de Septiembre de 2017, para efectos del reconocimiento y reliquidación de sus prestaciones económicas y sociales, mantiene el régimen prestacional que ha venido disfrutando de acuerdo con la normatividad vigente, que entre otras reiteramos la Ley 33 de 1985…”

También, considera que se quebranta la Ley 33 de 1985, dado que el FOMAG como entidad obligada a reconoce r la pensión vitalicia de jubilación del demandante, “…tendrá derecho a repetir contra las entidades donde laboró el docente, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos, luego la norma estipula que El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos …”, de ahí que, la entidad demandada “… tiene todo el derecho de repetir contra la Alcaldía de San MarcosSucre, entidad donde laboró el docente desde el año 1995 hasta el año 1999, para lo pertinente en razón de los aportes para pensión, ya que en la negativa de la resolución 0724 del 4 de Julio de 2019, que negó la pensión, no fueron incluidos estos aportes, determinación contraria a derecho, por lo preceptuado en esta norma…”

En armonía con lo anterior, manifestó que el acto administrativo demandado infringió el artículo 29 de la Constitución Nacional, teniendo en cuenta que, el “…debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y poco receptivas con este postulado, las entidades oficiales demandadas expiden

infringió el artículo 29 de la Constitución Nacional, teniendo en cuenta que, el “…debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y poco receptivas con este postulado, las entidades oficiales demandadas expiden un acto administra tivo que no consulta su tenor literal por escindir de derechos reconocidos, excluyendo conceptos que son inherentes a la prestación solicitada como que solo se tuvo en cuenta los postulados de la norma al no reconocer el tiempo laborado y dejado por fuera al momento de expedir el acto administrativo que negó la pensión vitalicia de jubilación…”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG.

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Igualmente, alega que transgrede el inciso 2° del artículo 48 Superior, por no permitirle al demandante ser titular de una pensión de vejez, pese a cumplir los requisitos necesarios para ello.

Finalmente, aduce que se “… viola el artículo 53 de la constitución política, en lo atinente al principio mínimo fundamental de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, el cual refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo trabajador tiene el derecho laboral, de tal forma que las garantías establecidas en su favor, no pueden voluntaria ni forzosamente por mandato legal ser objeto de renuncia. Lo anterior explica el carác ter de orden público que ostentan las normas que regulan el trabajo humano, y el hecho de que los derechos y prerrogativas en ellos reconocidos se sustraigan a los postulados de

mandato legal ser objeto de renuncia. Lo anterior explica el carác ter de orden público que ostentan las normas que regulan el trabajo humano, y el hecho de que los derechos y prerrogativas en ellos reconocidos se sustraigan a los postulados de la autonomía de la voluntad privada. Así lo preceptúa el Artículo 14 del C.S.T al señalar que: “las disposiciones que regulan el trabajo humano son de orden público, y por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellos conceden son irrenunciables”. Sobre este particular debe decirse que el derecho a la seguridad social, en lo referente a la prestación pensional, constituye un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador, el cual hace parte de las condiciones de dignidad y justicia, que deben orientar toda relación laboral.”.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 14 de septiembre de 20222.

En Auto del 15 de diciembre de 2020 3 el Juzgado admitió la demanda, decisión que se notificó por estado a la parte demandante el 16 de ese mismo mes y anualidad4 y personalmente a la entidad demanda da, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estada, el 1° de marzo de 20215.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda.

2 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120200012100_ActaRe

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda.

2 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120200012100_ActaRe parto_1409202011_26_15am_6a468 a6fdc4941a59d0b8db288360738.pdf(.pdf)”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120200012100_ACT_AU TOADMITE_1512202010434pm_ac341 a548a50444fb35a81a83f23d1d1.pdf(.pdf) NroActua 3” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Se envió a:PEDRO LUIS VELILLA ORDOSGOITIA Notificación (Emai l) (.pdf) NroActua 3” 5 Ver en SAMAI documento denominado “ Se envió a:AGENCIA DE DEFENSA JURIDICA Notificación (Email) Se envió a:ANA GABRIEL HENAO HERRERA Notificación (Email) Se envió a:LA NACION MINISTERIO DE EDUCACION Notificación (Email) Se envió a:FOMAGFIDUPREVISORA Notificación (Email)

(.pdf) NroActua 3”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG.

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2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 19 de mayo de 20226 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual manifestaron:

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2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 19 de mayo de 20226 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual manifestaron:

La Parte Demandante 7: Reiteró lo expresado en la demanda, resaltando que cuenta con los requisitos para ser beneficiaria de una pensión de jubilación de vejez, por tener 55 años de edad y más de 20 años de servicio.

La NaciónMinisterio de EducaciónFomag8: Manifestó que el demandante se encuentra afiliado al FOMAG desde el 13 de mayo de 2003, esto es , con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, el régimen pensional que le es aplicable es el “… de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

En virtud de lo anterior, resaltó que “…la argumentación que esgrime la parte demandante como concepto de violación que se enrostra al acto demandado, carece de fundamento suficient e para desvirtuar la presunción de legalidad inherente al mismo, de suerte que las pretensiones de la demanda se encuentran llamadas a ser desechadas por parte del Despacho...”

El representante del Ministerio Público se abstuvo de presentar alegatos de conclusión.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 29 de septiembre de 2022 9, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo10, resolvió:

conclusión.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 29 de septiembre de 2022 9, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo10, resolvió:

“Primero. Declarar la nulidad de la Resolución No. 0724 de 4 de julio de 2019 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Edgar Enrique Navarro Mendoza, por las razones expuestas.

Segundo. Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca a favor del demandante la pensión ordinaria de jubilación prevista en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales

6 Ver en SAMAI documento denominado “ 13_AUTOORDENACORRERTRASLADOPAR AALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) Nr oActua 9”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “ 17_ALEGATOSDECONCLUSION_15ALEG ATOSCONCLUSION(.pdf) NroActua 13”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “ 18_ALEGATOSDECONCLUSION_16ALEG ATOSMINEDUCACI(.pdf) NroActua 14”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “Sentencia Sentencia de primera instancia 20_sentenciadeprimerainstancia”. 10 Notificada vía correo electrónico el 3 de octubre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG.

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Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG.

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sobre los cuales haya efectuado cotización o aportes durante el último año de servicio, cuyo estatus adquirió el 20 de septiembre de 2017.

En igual sentido se ordena:

1. Al señor Edgar Enrique Navarro Mendoza acreditar documentalmente y/o manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál fondo de pensiones y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos en los que estuvo formalmente vincu lado mediante contratos de prestación de servicios, esto es, desde el 06 de junio de 1995 hasta el 23 de marzo de 1999. ii) A la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio repetir contra las entidades de previsión a las cuales el demandante se encontraba afiliado durante el lapso que estuvo formalmente vinculado a través de contratos de prestación de servicios (desde el 06 de junio de 1995 hasta el 23 de marzo de 1999), para solicitar los reembolsos respectivos. En todo caso se autoriza al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio para que descuente de los valores que le adeuda al demandante en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existieren, por concepto de aportes a pensión durante el periodo que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios.”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

totales en su contra si existieren, por concepto de aportes a pensión durante el periodo que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios.”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“Como se observó en los hechos probados, quedó demostrado que el demandante Edgar Enrique Navarro Mendoza, se vinculó al Colegio Técnico Agropecuario El Limón del Municipio de San Marcos desde el 06 de junio de 1995 como docente a través de OPS hasta el 23 de marzo de 1999, completando un tiempo de 3 años 10 meses y 8 días.

(…)

La Ley 812 de 2003, entró en vigencia a partir del 27 de junio de 2003, lo que significa que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo público, sin embargo de acuerdo a la sentencia mencionada en la parte considerativa, dicho tiempo debe ser tenido en cuenta, incluso si la lab or fue desarrollada a través de contratos de prestación de servicios.

En ese sentido, y dentro del presente caso tenemos que el actor empezó a ejercer sus labores como docente a través de OPS, desde el día 06 de junio de 1995, es decir, antes que entrada a regir la ley 812 de 2003, vinculación que, conforme al precedente judicial del Consejo de Estado citado, le otorga la calidad de vinculado al FOMAG y el tiempo desarrollado a través de esa modalidad contractual computa para efectos pensionales.

Ahora bien, teniendo en cuenta la normatividad esbozada en párrafos anteriores, es claro que el demandante, para efectos pensionales, se rige por

modalidad contractual computa para efectos pensionales.

Ahora bien, teniendo en cuenta la normatividad esbozada en párrafos anteriores, es claro que el demandante, para efectos pensionales, se rige por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que dice:

ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del sala rio promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG.

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Así pues, tenemos que se desprende del certificado laboral (fl. 4) y la Resolución No. 0724 de 04 de julio de 2019 (fl. 1-2) del Documento, que el actor cuenta con 19 años – 02 meses y 15 días laborados a través de relación legal y reglamentaria, periodo que, al sumarle los tres (3) años – nueve (9) meses y diecisiete (17) días desarrollados a través de contratos de prestación de servicios, arroja un total de veintitrés (23) años y un (1) día, lo cual revela el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1 de la ley 33 de 1985.

servicios, arroja un total de veintitrés (23) años y un (1) día, lo cual revela el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1 de la ley 33 de 1985.

Por otra parte, la copia de la cedula de ciudadanía obrante a folio 3 del expediente, demuestra que el señor Edgar Enrique Navarro Mendoza nació el 20 de septiembre de 1962, por lo que, los 55 años exigidos por el artículo 1 de la ley 33 de 1985 los cumplió el 20 de septiembre de 2017.

A manera de resumen, tenemos entonces que el actor tiene derecho al régimen de transición de la Ley 820 de 2003, por lo que su régimen aplicable es el de la Ley 33 de 1985, así mismo, a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 20 años de servicios prestados y al haber nacido el 20 de septiembre de 1962 tenía más de 55 años de edad, razón por la que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 20 de septiembre de 2017”.

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria , el FOMAG, presentó, Recursos de Apelación, en el que manifestó.

“Sea lo primero en señalarse que no se considera la tesis planteada por el despacho en atención a la fecha de vinculación del demandante, esto teniendo en cuenta que no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuados aportes al sistema de seguridad social en pensión, y a su vez la norma es clara al mencionar que quienes tendrán derecho son aquellos que ESTEN VINCULADOS LABORALMENTE AL SECTOR OFICIAL, es decir

hayan efectuados aportes al sistema de seguridad social en pensión, y a su vez la norma es clara al mencionar que quienes tendrán derecho son aquellos que ESTEN VINCULADOS LABORALMENTE AL SECTOR OFICIAL, es decir trabajador, y en ningún caso menciona al contratista, veamos:

(…)

De conformidad con lo anterior, es claro concluir que, el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magiste rio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

De igual forma se debe traer a colación que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigor de esta norma se encuentr an amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En este punto, es preciso señalar que la Ley 100 de 1993, instauro un Sistema de Seguridad Social que derogo muchos de los regímenes que se encontraban vigentes para su expedición, lo cual genero el cambio de requisitos de edad y semanas de cotización que debían cumplir las personas para adquirir su

de Seguridad Social que derogo muchos de los regímenes que se encontraban vigentes para su expedición, lo cual genero el cambio de requisitos de edad y semanas de cotización que debían cumplir las personas para adquirir su derecho pensional. Ahora bien, con la finalidad de lograr la mínima afectación de las expectati vas legítimas, la Ley 100 de 1993 previo en su artículo 36 el régimen de transición (…).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG.

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Bajo esta coyuntura, el régimen de transición es aplicable respecto de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previsto en el régimen anterior, siempre que al 01 de abril de 1994 (fecha en la cual entra en vigencia el sistema), el cotizante cuente con 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 años o más en el caso de los hombres, o 15 años o más de servicio cotizado.

(…)

Por lo que se considera que tal calidad no la ostenta el demandante, la norma es clara al establecer que tienen derecho aquellos que fueron vinculados laboralmente al sector oficial y para el caso se encuentran acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se concluye que no se cumplen con los requisitos para acceder a dicha pensión, ya que esta modalidad de contratación se rige bajo las normas civiles.

de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se concluye que no se cumplen con los requisitos para acceder a dicha pensión, ya que esta modalidad de contratación se rige bajo las normas civiles.

No se comparte la tesis señalada por el despacho, pues se insiste en que el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1988, siendo un vínculo civil y no laboral, si bi en es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.

Se considera que no se puede presumir del vínculo de trabajador que tenía el demandante con las entidades a las cuales prestaba sus servicios, pues se deben de tener en cuenta los elementos constitutivos del contrato de trabajo, dentro de los cuales se encuentra la DEPENDENCIA DEL TRABAJADOR, ya que quien cotiza por este es el empl eador y dicho esto no hay evidencia de aportes al sistema de seguridad social.

Por otra parte, la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos

los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder por estos es la entidad a la cua l se cotizó, y si bien es cierto como lo indica el despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales sea dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia.

(…)

Contrario a lo que indica el profesional del derecho con el escrito de demanda, del material proba-torio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)

De este modo, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social, y otra, laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00121-01.

Demandante: Edgar Enrique Navarro Mendoza.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG.

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condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de lo cual, pudo constatar la Sala que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo vigente como docente, y por ende no podía regirse por la norma anterior, tal como recientemente fue concluido por esta Sala” . (Subrayado y negrilla fuera del texto original)

Lo anterior supone para el caso concreto que, el accionante dada su vinculación legal y reglamentaria sólo en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable resulta ser el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el régimen que se alega a través del medio de control. (…)

Por lo anterior l a argumentación que esgrime la parte demandante como concepto de violación que se enrostra al acto demandado, carece de fundamento suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad inherente al mismo, máxime que el Decreto 3752 de 2003, reglamento los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Sociales del Magisterio, estableció que el Fomag no podría asumir pago de prestaciones sociales anteriores a la fecha de afiliación.

1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Sociales del Magisterio, estableció que el Fomag no podría asumir pago de prestaciones sociales anteriores a la fecha de afiliación.

Frente a la prescripción, sin que ello implique el reconocimiento de derecho alguno a favor del demandante, consideramos que deben declararse PRESCRITAS LAS SUMAS QUE NO FUERON RECLAMADAS OPORTUNAMENTE, es to teniendo en cuenta que los derechos laborales prescriben a los tres años.

Finalmente, se considera que se debe verificar si la demandante reclamó en debida forma la pensión por aportes reclamada, en atención al PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, pues se consid era que no guarda relación el derecho reclamado en el acto administrativo al cual se pretende la nulidad y las pretensiones de la demanda, toda vez que en la actuación administrativa se reclamó una pensión de vejez o jubilación sin hacer alusión alguna en la petición inicial al reconocimiento de dicha pensión por aportes.

En ese orden de ideas, solicito respetuosamente al Despacho se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto administrativo acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad y el mismo fue proferido conforme a la ley y al contexto factico propio del docente, y no se cumplen con los requisitos señalados en la norma para acceder a la pensión de jubilación por aportes”.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

En Auto del 26 de enero de 202311 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de