TA SUC - 70001333300120200016801-(30-03-2023)

Página 1 de 31

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N° 70001-33-33-001-2020-00168-01

Demandante: Melvis Inmaculada Gamarra Navarro

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-Municipio de Galeras-Sucre.

Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo

Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria.

1. EL ASUNTO POR DECIDIR

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada FOMAG, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cu al, declaro la nulidad parcial del acto ficto surgido por la no respuesta de la petición de 08 de junio de 2020 , y accede a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1 PRETENSIONES1; La señora Melvis Inmaculada Gamarra Navarro , actuando por

pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1 PRETENSIONES1; La señora Melvis Inmaculada Gamarra Navarro , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Galeras (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos:

La nulidad del oficio sin Número d e fecha de 08 de junio de 2020, proferido por el MUNICIPIO DE GALERAS (Secretaria de Educación), frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

1 Pag.1-4 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2020-00168-01

Sentencia

Página 2 de 31

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el 08 de septiembre de 2020, ante la falta de respuesta del ente territorial FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, frente a la

Página 2 de 31

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el 08 de septiembre de 2020, ante la falta de respuesta del ente territorial FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (lo s) año (s) 1993, 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

Se condene al MUNICIPIO DE GALERAS y la NACIÓN – MENFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan, en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías.

2. Se condene al MUNICIPIO DE GALERAS y la NACIÓN – MENFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se ef ectué el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de

el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se ef ectué el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos.

3. Se ordene al MUNICIPIO DE GALERAS y a la NACIÓN – MENFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia.

4. Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5. Condenar en costas a la entidad demandada.

2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS2: La señora Melvis Inmaculada Gamarra Navarro labora en el MUNICIPIO DE GALERAS desde el 07 de diciembre de 1993 y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial.

El MUNICIPIO DE GALERAS no consignó dentro del plazo fijado en las normas previamente mencionadas, las cesantías correspondientes a (los) año (s) 1993, 1994, 1995, es decir a más tardar el 14 de febrero de l año siguiente de su causación, de tal modo, la administración Municipal está llamada a reconocer y pagar a su favor el equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin embargo, no se ha reconocido tal sanción ocasionada por el retardo.

modo, la administración Municipal está llamada a reconocer y pagar a su favor el equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin embargo, no se ha reconocido tal sanción ocasionada por el retardo.

El 04 de junio de 2020, se presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

La decisión contenida en el acto ficto administrativo demandado, producto del silencio administrativo del ente territorial MUNICIPIO DE GALERAS, presenta vicios de ilegalidad

2 Fls. 3-5 del archivo 01DemandaNulidad.pdf, del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2020-00168-01

Sentencia

Página 3 de 31

en cuanto desconoce el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos, negando lo impetrado

El 08 de junio de 2020, se presentó reclamación administrativa ante el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. Quien hasta la fecha no ha dado respuesta, por tanto, se configuró un acto administrativo negativo ya que, desde la radicación hasta hoy, han transcurrido más de tres meses.

Quien hasta la fecha no ha dado respuesta, por tanto, se configuró un acto administrativo negativo ya que, desde la radicación hasta hoy, han transcurrido más de tres meses.

La decisión contenida en el acto ficto administrativo demandado, producto del silencio administrativo del ente territorial FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, presenta vicios de ilegalidad en cuanto desconoce el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos, negando lo impetrado

En el último reporte del FOMAG no aparece reconocidas las cesantías.

2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias:

• Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación el extremo demandante inicialmente recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia

constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado p or el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico -asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

3 Folios5-17 del Archivo01Demanda.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2020-00168-01

Sentencia

Página 4 de 31

En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de l os docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad

en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de l os docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004 (…)”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la en tidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”.

También indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, concluyéndose que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral”

Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que prese ntada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías

contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que prese ntada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. Conforme a lo anterior es de resaltar que los 5 días hábiles antes enunciados como de ejecutoria, se convierten en 10 días hábiles a la luz del artículo 76 de la Ley 1437 de 2012, que amplió la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración, lo que significa que serían 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles”.

Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “ el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y

entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “ el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a travésNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2020-00168-01

Sentencia

Página 5 de 31

del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES

ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPUL ADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO

TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”.

Finalmente, se refirió al principio de Igualdad entre las Partes – Relación Obligacional y a la vulneración de derechos laborales.

2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE P RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, No contestó la demanda.

MUNICIPIO DE GALERAS -SUCRE, manifestó que , que no se puede aceptar la argumentación esgrimida por la abogada de la accionante quien señala que se quebrantó la Ley por lo tanto se debe declarar la nulidad del oficio acusado (del 8 de junio de 2020) y como consecuencia de ello condenar al ente demandado a pagar unos emolumentos a título de resarcimiento de un derecho que no le asiste, por el contrario lo que debe considerarse en razón de la seguridad y estabilidad jurídica que demanda todo Estado Social de D erecho en su plena validez, es rechazar la s pretensiones de la presente demanda.

Indica que se pretende confundir respecto a la respuesta dada a un derecho de petición para revivir términos y a través de un medio de control contencioso administrativo, se busque que se reconozca y autorice el pago de unas prestaciones sociales y una sanción

Indica que se pretende confundir respecto a la respuesta dada a un derecho de petición para revivir términos y a través de un medio de control contencioso administrativo, se busque que se reconozca y autorice el pago de unas prestaciones sociales y una sanción moratoria a favor de la accionante, a la que no tiene derecho y en el mejor de los casos se encuentran pr escritas, teniendo en cuenta que la actora no las reclam ó en debido tiempo.

A su vez, relata que d ebe tenerse en cuenta que, a pesar de haber sido incluida dentro de la base de acreedores del Municipio, el pago de las cesantías que se le adeudaban a la accionante correspondiente a los 1994 y 1995, en marco del proceso de reestructuración de pasivos de este ente territorial, y posterior pago el 3 de noviembre de 2011, tal como se evidencia en la copia del acta del comité de sostenibilidad contable del 30 d e agosto de 2011, en la cual se aprobó y ordenó el pago de varias acreencias, y la certificación de fecha 27 de abril de 2021, expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Galeras, en la que hace constar el pago realizado a la accionante por dicho c oncepto, esto demuestra claramente la actitud pasiva y conforme adoptada por la demandante, durante más de 8 años después de haberse producido el pago de las cesantíasNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2020-00168-01

Sentencia

Página 6 de 31

correspondientes a los años 1994 y 1995, de no ejercer en su debido momento los recursos de Ley y/o acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para reclamar

Página 6 de 31

correspondientes a los años 1994 y 1995, de no ejercer en su debido momento los recursos de Ley y/o acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para reclamar o hacer valer los derechos que hoy pide, por lo tanto no puede ser premiada a estas alturas del tiempo su omisión de haber iniciado dentro de los términos legales los trámites correspondientes a lograr su cometido, obsérvese que no tuvo ningún interés en realizar a tiempo los procedimientos gubernativos respectivos, para acudir a la vía contenciosa.

Razón por la cual, la parte actora no puede pretender que si no acudió oportunamente ante la administración de Galeras para reprochar el pago efectuado de la cesantías y no reconocimiento de la sanción que reclama, por el contrario si dej ó caducar o prescribir ese derecho, no puede pretender que se revivan unos términos mediante la respuesta a un derecho de petición que presenta con el objeto de atacar por esta vía la respuesta que de antemano sabía que le darían, puesto que ya tenía pleno conocimiento de ello.

De tal forma, se encuentra claramente demostrado que el Municipio de Galeras lo que hizo fue garantizar el cumplimiento al debido proceso que rige para todas las actuaciones judiciales como administrativas al dar repuesta al derecho de petición que da origen al antes referido oficio del 8 de junio de 2020, destáquese que la respuesta al derecho de petición impetrado por la apoderada de la parte accionante se encuentra acorde a lo señalado por la Ley, en el cual se desata una solicitud presentada al respecto del pago de una sanción de orden eco nómico que reclama la actora, por lo tanto no se

derecho de petición impetrado por la apoderada de la parte accionante se encuentra acorde a lo señalado por la Ley, en el cual se desata una solicitud presentada al respecto del pago de una sanción de orden eco nómico que reclama la actora, por lo tanto no se puede tener como un acto sobre el cual se haga un control de legalidad, porque de ser así se estaría desnaturalizando el sentido del derecho Constitucional de petición de permitir a toda persona acceder ante las autoridades para que le brinden determinado derecho, al permitir que por este mecanismo se revivan términos legales o se busque a través del se ordene y reconozca el pago de sumas de dineros; máxime que mediante Resolución 594 del 3 de octubre de 2011 , se reconoce y ordena el pago de las cesantías que se adeudan su momento a la accionante, produciéndose su pago efectivo el 3 de noviembre de 2011.

2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA4.

El Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 30 de junio de 2022 resolvió:

“PRIMERO: Declárese probada de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Galeras (Sucre), por lo expuesto en la parte motiva. Declarar no probadas las restantes excepciones propuestas.

SEGUNDO: Declárese la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, configurado por la no respuesta de la petición elevada por el demandante el 08 de junio de 2020, por parte del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

configurado por la no respuesta de la petición elevada por el demandante el 08 de junio de 2020, por parte del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación –Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio a pagar a favor de la demandante Melvis Inmaculada Gamarra Navarro, la suma correspondiente al

4 Folios 1-18 del archivo 29Sentencia.pdf, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2020-00168-01

Sentencia

Página 7 de 31

valor de cesantías para los años 1993, 1994 y 1995, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades y en los términos de la Ley 91 de 1989.

CUARTO.- No condenar en costas en esta instancia procesal.

QUINTO.- La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, darán cumplimiento a ésta sentencia dentro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO.- Niéguese las demás pretensiones de la demanda.

(…)”

Como fundamento de su decisión, consideró que respecto a las cesantías solicitadas, se observa que según extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG con respecto a la señora Melvis Gamarra Navarro, solo se repo rtan las cesantías para los

Como fundamento de su decisión, consideró que respecto a las cesantías solicitadas, se observa que según extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG con respecto a la señora Melvis Gamarra Navarro, solo se repo rtan las cesantías para los periodos 1996 a 2020, más no se tiene constancia del pago efectivo de las cesantías para las anualidades 1993, 1994 y 1995, aspecto que de igual forma se puede corroborar de la Resolución N° 1799 de 21 de diciembre de 2015 “ por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”.

De tal forma, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995, la demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la ley 91 de 1989, las cuales no se encuentran prescritas, en razón a que, a 13 de marzo de 2020 (fecha de expedición del certificado de tiempo de servicios), la demandante se encontraba vinculada laboralmente como docente y la demanda la presentó el 04 de noviembre de 2020, sin exceder los tres años de prescripción extintiva

Ahora bie n, respecto a la sanción moratoria solicitada, dispuso que el régimen anualizado aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el previsto en el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, el cual, a diferencia del regulado por la ley 50 de 1990, no señala plazos (hasta el 15 de febrero del año siguiente) para la consignación de las cesantías, pues se limita ordenar al Fondo

diferencia del regulado por la ley 50 de 1990, no señala plazos (hasta el 15 de febrero del año siguiente) para la consignación de las cesantías, pues se limita ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar un interés an ual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Así las cosas, como el docente demandante está afiliado al régimen anualizado administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a las reglas del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, no hay lugar a reconocerle el pago de sanción moratoria , razón por la que, esta pretensión no tiene vocación de prosperidad.

2.6 EL RECURSO5.

2.6.1 PARTE DEMANDANTE: Arguye que no es cierta la afirmación del juez de primera instancia al considerar que los docentes no son beneficiarios del régimen de cesantías anualizadas, esto, en atención a que los empleados que ingresaron a la administración

5 págs. 1 a 15 del archivo 23MemorialInteroponeRecursodeApelacion.pdf, del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2020-00168-01

Sentencia

Página 8 de 31

pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la

por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. De acuerdo con lo anterior, todos los empleados públicos, tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la administración, de tal modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad. Respecto a la sanción moratoria afirma que, para el caso que nos ocupa, se solicita la sanción por la no consignación del auxilio de cesantías , teniendo en cuenta que las entidades demandadas no cumplieron con sus obligaciones con el demandante , al no consignar el auxilio de cesantías en los plazos legalmente fijados en las anualidades 1993 a 1995, observándose que a partir del 15 de febrero de 1994, 1995 y 1996, se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, así como las jurisprudencia del Honorable Consejo de

Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, así como las jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, que en virtud de los principios que rigen las relaciones laborales, proteccionistas del trabajador. Por consiguiente, la sanción moratoria en sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 1994, 1995 y 1996, se ha causado hasta que se verifique la consignación de los auxilios de cesantías adeudados, razones suficientes para que se revoque parcialmente la decisión de primera instancia 2.6.2 NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FOMAG: motivó su recurso de apelación en los siguientes términos:

El Juez yerra al considerar que el FOMAG tiene la facultad de RECONOCER las cesantías docentes. Ha de tenerse presente que esa es una función que le compete al Ente territorial Nominador del Docente. Con todo, ha de tenerse presente que en tratándose de la s cesantías anualizadas, no operan las actividades de reconocimiento y pago a que hace referencia el, cuando el Docente peticiona el reconocimiento y pago de cesantías anuales o definitivas. Pero, en el caso que aquí se analiza, los actos que operan, son: La liquidación del periodo de cesantías, y la consignación al Fondo, por parte del Ente territorial, por cuanto, para las anualidades en que se causaron las cesantías, el Docente no había sido afiliado al FOMAG (pues, una vez el docente se afilia a Fomag, se extingue la actividad operativa de consignación de las cesantías al Fondo, por

no había sido afiliado al FOMAG (pues, una vez el docente se afilia a Fomag, se extingue la actividad operativa de consignación de las cesantías al Fondo, por cuanto estos montos son descontados por el Min -Hacienda, de los rubros destinados a los Entes Territoriales, en virtud al Sistema general de participaciones, y girados directamente al Fondo ).

Entonces, el Juez no puede interpretar el inciso primero del artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, en la forma tan desatinada a como lo hizo, porque dichaNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2020-00168-01

Sentencia

Página 9 de 31

norma se limita a endilgarle responsabilidad al Ente Territorial por las prestaciones sociales causadas con anterioridad de los docentes al FOMAG.

Así, el Juez: Extrae consecuencias jurídicas que no están contempladas en la disposición, al mismo tiempo que: Asume un sentido contrario a lo que expresamente consagra la disposición normativa.

Cuando el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, menciona que: Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio,