TA SUC - 70001333300120220001801-(30-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Donemil Orozco Noble, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demanda das al Derecho de Pe tición del

SucreSecretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demanda das al Derecho de Pe tición del 28 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respec tivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los int ereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con moti vo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el art ículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Donemil Orozco Noble , labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad , los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 28 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el D ecreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el

prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el D ecreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para s ufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías d e la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 4 de febrero de 20221.

En Auto del 26 de abril de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 27 de ese mismo mes y anualidad3

de Sincelejo en Acta del 4 de febrero de 20221.

En Auto del 26 de abril de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 27 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 11 de mayo de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 5”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que “….los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “6_AUTOADMITE(.pdf) NroActua 4”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite de fecha(.pdf) NroActua 6” 4 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite de fecha(.pdf) NroActua 7” 5 Ver en SAMAI documento denominado “ 13_CONTESTACION_09CONTESTACIONMINEDU(.pdf) NroActua

10”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

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Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

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de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las so ciedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrim onio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.

A renglón seguido, explicó que las pretensiones de la demanda e stán llamadas a ser denegadas, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a la s cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territori ales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibil idad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975 , se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la

Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posib ilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial

7. Respecto a la posib ilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

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una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia. (…)

CASO CONCRETO

Descendiendo al caso concreto podemos observar lo siguiente:

El demandante, señor DONEMIL OROZCO NOBLE, se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIA LES DEL MAGISTERIO a partir del 09 de mayo de 2002, tipo de nombramiento EN PROPIEDAD; tipo de vinculación MUNICIPAL por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre tal como se refleja a continuación:

(…)

Así las cosas, y al encontrarse el señor DONEMIL OROZCO NOBLE afiliado al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en los

Departamento de Sucre tal como se refleja a continuación:

(…)

Así las cosas, y al encontrarse el señor DONEMIL OROZCO NOBLE afiliado al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en los decretos 3135/68 y 1868/69, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías , resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Conforme a lo previamente expuesto, es claro que NO le asiste derecho a la demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como TAMPOCO al pago de indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio

moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.”

El Departamento de Sucre y secretaria de Educación Departamental 6: Considera que en el expediente se configuran las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva y cobro de lo no debido, dado que la entidad responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes es el FOMAG y no las entidades territoriales.

Aunado a lo anterior, advirtió que el Departamento de Sucre no participó en la creación “del acto administrativo acusado, no emitió su voluntad, no creó ni modificó,

6 Ver en SAMAI documento denominado “12_CONTESTACION_08CONTESTACIONDEMAND(.pdf) NroActua

9”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

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ni extinguió ningún derecho del demandante”, razón por la cual, en el expediente no se puede ver comprometida su responsabilidad.

2.2.2. Alegatos.

En Audiencia Inicial celebrada el 29 de marzo de 2023 7 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad

2.2.2. Alegatos.

En Audiencia Inicial celebrada el 29 de marzo de 2023 7 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la que las partes y el Ministerio Público se pronunciaron.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 30 de marzo de 20238, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo9, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el Departamento de Sucre.

SEGUNDO: Declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación e improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la ley 50 de 1990 propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: No imponer condena en costas en esta instancia procesal, conforme a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante sostiene que labora como docente y tiene derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y el valor liquidado de las cesantías le fuera depositado en el FOMAG hasta el 15 de febrero de 2021, según lo dispuesto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación N° 098 del diecisiete

enero de 2021, y el valor liquidado de las cesantías le fuera depositado en el FOMAG hasta el 15 de febrero de 2021, según lo dispuesto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación N° 098 del diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018), dictada en el proceso N° T6.736.200.

Por su parte, el FOMAG argumentó que el régimen de cesantías de los docentes es especial, y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, de modo que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas

7 Ver en SAMAI documento denominado “23_AUTOORDENACORRERTRASLADOPARAALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) NroActua 11”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “25_SENTENCIA(.pdf) NroActua 22”. 9 Notificada vía correo electrónico el 10 de abril de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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anualmente según la Ley 91 de 1989.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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anualmente según la Ley 91 de 1989.

El fundamento jurisprudencial principal de la parte demandante es la sentencia SU098 de 2018 proferida por la sala plena de la corte constitucional, sin embargo, a juicio de este despacho, tal precedente judicial no es aplicable al caso concreto, pues, al compararlo con la situación de hecho planteada en este asunto, se advierte que entre ellos existe una clara disanología fáctica (…)

Se observa entonces que, entre el caso que originó la sentencia SU -098 DE 2018 y el que ahora ocupa la atención de este despacho, existe una disanología o falta de semejanza fáctica, pues, como se advierte en la tabla comparativa reseñada, en el caso resuelto por la Corte Constitucional, el demandante nunca fue afiliado al FOMAG, su vínculo laboral había finalizado, su empleador fue un ente territorial y sus cesantías fueron reconocidas a través de acto administrativo; en cambio, en el qu e ocupa la atención de este despacho, el demandante si está afiliado al FOMAG, tiene vinculación laboral vigente y no media acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías.

De esas diferencias fácticas, una de las más relevantes es que el demandante del caso resuelto en la sentencia SU -098 DE 2018 no estaba afiliado al FOMAG, por lo que, claramente, si no se produjo dicha afiliación, el docente nunca estuvo cubierto por un régimen especial de prestaciones, y la omisión a ese deber atribuible al ente territorial justificó la aplicación de normas del

FOMAG, por lo que, claramente, si no se produjo dicha afiliación, el docente nunca estuvo cubierto por un régimen especial de prestaciones, y la omisión a ese deber atribuible al ente territorial justificó la aplicación de normas del régimen general por parte de la Corte Constitucional.

Es decir, en criterio de este despacho, el precedente judicial contenido en la sentencia SU-098 DE 2018 no supera el juicio de semejanza con respecto al caso que ahora se resuelve, existiendo una disanalogía fáctica entre ellos, tornándola inaplicable al caso concreto, constituyendo así, una causal legitima de distinción e inaplicación.

Sumado a lo anterior, se tiene que, el régimen anualizado de cesantías previsto en la ley 91 de 1989, no ordenó la creación de cuentas individuales por cada docente, en las cuales se consignen sus cesantías anuales. Lo que se dispuso fue la creación de una cuenta única nacional llamada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe contar con los recursos disponibles para realizar el pago de las cesantías y demás prestaciones a favor de aquellos docentes que lo soliciten.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con el régimen anualizado previsto en la ley 50 de 1990 en el que si se necesita de la sanción moratoria para promover que el empleador consigne dentro de los plazos legales las cesantías anuales de los trabajadores, a fin que di chos recursos estén disponibles cuando estos lo soliciten; en el régimen especial de los docentes, al existir un fondo único en el que se provisionan las cesantías de todos sus afiliados, estos tendrían la disponibilidad del recurso, siendo improcedente la sanción moratoria por la no

lo soliciten; en el régimen especial de los docentes, al existir un fondo único en el que se provisionan las cesantías de todos sus afiliados, estos tendrían la disponibilidad del recurso, siendo improcedente la sanción moratoria por la no consignación, pues, en este sistema, en lugar de consignaciones, se hacen reportes.

Tan cierto es lo anterior que, para el régimen especial anualizado de cesantías de los docentes, se permite el reconocimiento y pago de la san ción moratoria prevista en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, la cual se configura, no por falta de consignación anual en una cuenta individual de cesantías, sino por reconocimiento y pago tardío de las cesantías solicitadas por los docentes. En efecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-0122018, mediante la cual se crearon las siguientes subreglas:

(…)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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En ese sentido, si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la parte demandante, ello equivaldría a aceptar que los docentes afiliados al FOMAG son beneficiarios de doble sanción moratoria, esto es, la prevista en la ley 50 de 1990 y la prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 107 1 de 2006, lo cual no se acompasaría con el principio del non bis in ídem.

de 1990 y la prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 107 1 de 2006, lo cual no se acompasaría con el principio del non bis in ídem.

Así las cosas, como en el caso concreto, nos encontramos ante un docente afiliado al FOMAG, respecto a quien, existe la disponibilidad de recursos para el pago de las cesantías de la anualidad de la cual pretende la sanción moratoria, no hay lugar a acceder a esta pretensión.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de indemnización por el presunto pago tardío de los intereses a las cesantías será negada, en razón a que, el régimen especial de cesantías anualizadas prevista en la ley 91 de 1989 no prevé esta sanción, como tampoco remite al artículo 1 de la ley 52 de 1975 que lo consagra.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación10, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilida d de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta oblig ación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta oblig ación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

10 Ver en SAMAI documento denominado “28_RECEPCIONMEMORIAL_RECURSOAP_21APELACIONDTE(.pdf) NroActua 24”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00018-01.

Demandante: Donemil Orozco Noble.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Depar