TA SUC - 70001333300120220002201-(26-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-001-2022-00022-01

Demandante: Roger José Domínguez Álvarez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagDepartamento de Sucre

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Roger José Domínguez Álvarez, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el ENTE TERRITORIAL, configurado el 24 de octubre de 2021 , ante la falta de

FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el ENTE TERRITORIAL, configurado el 24 de octubre de 2021 , ante la falta de respuesta a una petición elevada por la parte actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas en 2020 y sus intereses.

A título de restablecimient o del derecho, solicitó que se conden ara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios alNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2022-00022-01

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consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del departamento, el demandante tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor del demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 31 de enero de 2021.

El 24 de julio de 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dich a prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el

consignación de dich a prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías a l que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2022-00022-01

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Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías . Un año después, con la Ley 50

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías . Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de di ciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió p aso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el ar tículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, gen erando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para

el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2022-00022-01

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1.2. Contestación de la demanda1

El Departamento de Sucre se opuso a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que había falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no era encargada del pago de prestaciones sociales, sino solamente del acto de reconocimiento. Alegó igualmente cobro de lo no debido.

El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de LA FIDUPREVISORA explicó que no había lugar a la consignación de cesantías y que la Ley 50 de 1990 no era aplicable al régimen docente. Afirmó:

“(…) es imposible que se configure la “indemnización por consignación extemporánea” de la prestación docente, dado que la totalidad de los recursos destinados a los Entes Territoriales, una vez emanan de La Nación (en virtud al Régimen General de Participaciones), no son consignados a la cuenta bancaria que dicho Ente tiene registrada en la Dirección General del Tesoro Nacional, sino que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descuenta los rubros pertenecientes a las prestaciones sociales docentes, tal como lo regula la Ley 715 de 2001 y

Dirección General del Tesoro Nacional, sino que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descuenta los rubros pertenecientes a las prestaciones sociales docentes, tal como lo regula la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003, y los gira directament e al FOMAG. Por ende, mucho antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de las cesantías, los recursos ya han sido pre-girados al Fondo, y reposan en este, hallándose disponibles para el pago de cesantías parciales, definitivas, e intereses. (…). A la parte accionante no le asiste el derecho reclamado. El pago de Sanción por mora establecido en la Ley 50 de 1990 y los intereses sobre las cesantías, ya que dentro del Régimen FOMAG, no se sigue los cauces del Régimen General, donde deben pagarse en el mes de enero del año siguiente a que se causaron (Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 d e enero. Por su parte en el Régimen Especial FOMAG, al amparo del Art. 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo de FOMAG, la liquidación de los intereses y su fecha de pago dista abruptamente del previsto en la norma general, además de serle más bene ficioso; motivos suficientes para imposibilitar la aplicación del Núm. 3º del Art. 1º de la Ley 52 de 19751. No se cumplen los requisitos jurisprudenciales para aplicar el principio de favorabilidad,

de serle más bene ficioso; motivos suficientes para imposibilitar la aplicación del Núm. 3º del Art. 1º de la Ley 52 de 19751. No se cumplen los requisitos jurisprudenciales para aplicar el principio de favorabilidad, y se vulneraría el presupuesto de inescindibilidad o conglobamento. Adicionalmente, porque el FOMAG es un Patrimonio Autónomo destinado al pago de las prestaciones sociales docentes, motivo lógico por el cual no ostenta, ni le es equiparable la calidad de “Empleador” de que trata el Art. 99 Núm. 3º de la Ley 50 de 1990, respecto del Ente Territorial o Nominador. (…). La no realización del mentado acto, por parte de las Entidades mencionadas, tiene una razón der ser, y es que, además de ser un Régimen Especial amparado en la Ley 91 de 19893, los recursos para su financiación, y, concretamente los destinados a las cesantías e interés sobre cesantías del cuerpo docentes, son descontados en forma mensual en el presupuesto nacional, de los recursos que van a ingresar dela Nación, a los Ente Territoriales; e igualmente, se garantizan con el giro anual que efectúa el Ministerio de Hacienda y Crédito Público están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada Entidad Territorial, al FOMAG. Todo ello al amparo del artículo 8 de la citada ley 91 de 1989, los artículo 12 y 13 del Decreto 196 de 19954, el artículo 18 de la Ley 715 de 20015, el

al amparo del artículo 8 de la citada ley 91 de 1989, los artículo 12 y 13 del Decreto 196 de 19954, el artículo 18 de la Ley 715 de 20015, el

1 Mediante auto de 26 de abril de 2022 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2022-00022-01

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artículo 5 del Decreto 3752 de 20036, y el Acuerdo Nº 39 de 19987, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

Lo anterior significa que, las normas de derecho sustancial, y procedimentales que rigen y son aplicables para efectos del giro, liquidación, reconocimiento de cesantías e intereses de los docentes, no son las mencionadas en demanda. Incluso la Corte Constitucional y el Consejo de Estado dubitan a la hora de abordar el asunto, tal como veremos.

Lo expuesto se resume en que, al interior del Régimen Especial del FOMAG, NO EXISTE la actividad de consignación de las cesantías antes del 15 de febrero, menos aún, por el Empleador del docente. Tal como se ampliará en las excepciones que opondré, antes del mes de febrero de la anualidad siguientes a la causación de las cesantías docentes, los montos destinados a cubrir esta prestación ya reposan en el FOMAG, es decir, se hallan pre -girados o pre -pagados, pero en un Fondo Común, porque no existe cuenta individual de cada docente; actividad llevada a cabo por LA NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y

decir, se hallan pre -girados o pre -pagados, pero en un Fondo Común, porque no existe cuenta individual de cada docente; actividad llevada a cabo por LA NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO. Facticiamente, es IMPOSIBLE que con corte al 15 febrero no se hallen consignadas las cesantías en el Fondo.

En sede judicial se ha hecho extensiva, vía favorabilidad, la aplicación del art. 99.3 de la Ley 50 de 1990, pero exclusivamente en aquellos casos, donde el demandado fue el Ente Territorial, y respecto de prestaciones causadas antes de la afiliación al FOMAG. Ello, porque, una vez el docente se afilia a FOMAG, su Empleador - Nominador, deja de efectuar consignaciones al Fondo, tal como se ha mencionado, y por los motivos expuestos”.

Finalmente, indicó que el principio de favorabilidad respaldado en la SU098 de 2018 no era aplicable a todos los casos, pues se limitaba a aquellos en que no se afilió al docente al fondo o se hizo tardíamente y no se consignaron las cesantías, cuestión distinta a la planteada en la demanda, pues el docente estaba afiliado a FOMAG. Insistió en que no tenía la calidad de empleador, no realizaba liquidación de cesantías, ni consignación de las mismas a cuentas particulares, por lo que no se podía configurar la consignación extemporánea.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2023, resolvió negar las pretensiones

configurar la consignación extemporánea.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2023, resolvió negar las pretensiones de la demanda, declarar probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el Departamento de Sucre y de inexistencia de la obligación e improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la ley 50 de 1990, formuladas por la Nación -Ministerio de Educación -FOMAG.

Consideró:

“La parte demandante sostiene que labora como docente y tiene derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y el valor liquidado de las cesantías le fuera depositado en el FOMAG has ta el 15 de febrero de 2021, según lo dispuesto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación N° 098 del diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018), dictada en el proceso N° T-6.736.200. Por su parte, el FOMAG argume ntó que el régimen de cesantías de los docentes es especial, y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, de modoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2022-00022-01

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que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial

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que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un rep orte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989. El fundamento jurisprudencial principal de la parte demandante es la sentencia SU - 098 de 2018 proferida por la sala plena de la corte constitucional, sin embar go, a juicio de este despacho, tal precedente judicial no es aplicable al caso concreto, pues, al compararlo con la situación de hecho planteada en este asunto, se advierte que entre ellos existe una clara disanología fáctica, tal como se reseña en el sigu iente cuadro: (…). Se observa entonces que, entre el caso que originó la sentencia SU-098 DE 2018 y el que ahora ocupa la atención de este despacho, existe una disanología o falta de semejanza fáctica, pues, como se advierte en la tabla comparativa reseñada, en el caso resuelto por la Corte Constitucional, el demandante nunca fue afiliado al FOMAG, su vínculo laboral había finalizado, su empleador fue un ente territorial y sus cesantías fueron reconocidas a través de acto administrativo; en cambio, en el que ocupa la atención de este despacho, el demandante si está afiliado al FOMAG, tiene vinculación laboral vigente y no media acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías. De esas diferencias fácticas, una de las más relevantes es que el

afiliado al FOMAG, tiene vinculación laboral vigente y no media acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías. De esas diferencias fácticas, una de las más relevantes es que el demandante del caso resuelto en la sentencia SU-098 DE 2018 no estaba afiliado al FOMAG, por lo que, claramente, si no se produjo dicha afiliación, el docente nunca estuvo cubierto por un régimen especial de prestaciones, y la omisión a ese deber atribuible al ente territorial justificó la aplicación de normas del régimen general por parte de la Corte Constitucional. Es decir, en criterio de este despacho, el precedente judicial co ntenido en la sentencia SU -098 DE 2018 no supera el juicio de semejanza con respecto al caso que ahora se resuelve, existiendo una disanalogía fáctica entre ellos, tornándola inaplicable al caso concreto, constituyendo así, una causal legitima de distinción e inaplicación. Sumado a lo anterior, se tiene que, el régimen anualizado de cesantías previsto en la ley 91 de 1989, no ordenó la creación de cuentas individuales por cada docente, en las cuales se consignen sus cesantías anuales. Lo que se dispuso fue la creación de una cuenta única nacional llamada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe contar con los recursos disponibles para realizar el pago de las cesantías y demás prestaciones a favor de aquellos docentes que lo soliciten. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con el régimen anualizado previsto en la ley 50 de 1990 en el que si se necesita de la sanción moratoria para promover que el empleador consigne dentro de los plazos

soliciten. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con el régimen anualizado previsto en la ley 50 de 1990 en el que si se necesita de la sanción moratoria para promover que el empleador consigne dentro de los plazos legales las cesantías anuales de los trabajado res, a fin que dichos recursos estén disponibles cuando estos lo soliciten; en el régimen especial de los docentes, al existir un fondo único en el que se provisionan las cesantías de todos sus afiliados, estos tendrían la disponibilidad del recurso, siendo improcedente la sanción moratoria por la no consignación, pues, en este sistema, en lugar de consignaciones, se hacen reportes. Tan cierto es lo anterior que, para el régimen especial anualizado de cesantías de los docentes, se permite el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, la cual se configura, no por falta de consignación anual en una cuenta individual de cesantías, sino por reconocimiento y pago tardío de las cesantías solicitadas por los docentes. (…). En ese sentido, si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la parte demandante, ello equivaldría a aceptar que los docentes afiliados al FOMAG son beneficiarios de doble sanción moratoria, esto es, la prevista en la ley 50 de 1990 y la prevista en la ley ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, lo cual no se acompasaría con el principio del non bis in ídem. Así las cosas, como en el caso concreto, nos encontramos ante un docente afiliado al FOMAG, respecto a quien, existe la disponibilid ad deNulidad y Restablecimiento del Derecho

non bis in ídem. Así las cosas, como en el caso concreto, nos encontramos ante un docente afiliado al FOMAG, respecto a quien, existe la disponibilid ad deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2022-00022-01

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recursos para el pago de las cesantías de la anualidad de la cual pretende la sanción moratoria, no hay lugar a acceder a esta pretensión. Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de indemnización por el presunto pago tardío de los intereses a las cesantías será negada, en razón a que, el régimen especial de cesantías anualizadas prevista en la ley 91 de 1989 no prevé esta sanción, como tampoco remite al artículo 1 de la ley 52 de 1975 que lo consagra”.

1.4. El recurso de apelación

El extremo activo presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia. Adujo que la sentencia de unificación SU-098 de 2018 era clara en la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes. Explicó que los docentes se encontraban en desventaja frente a otros empleados públicos y que se tratara de un régimen especial no implicaba que no se debían consignar las cesantías en el FOMAG. Agregó:

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071

vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nac ión de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE. (…).

ES TAN CLARA LA OBLIGACIÓN DE LA NACIÓN CONSIGNAR LOS RECURSOS ANTES DEL 15 DE FEBRERO DE CADA AÑO, QUE INCLUSO

LOS DESCUENTOS PARA ESTOS EFECTOS COMIENZA A SER

REALIZADOS A LOS DOCENTES Y AL SISTEMA GENERAL DE

PARTICIPACIONES DESDE EL MES DE ENERO DEL AÑO

LOS DESCUENTOS PARA ESTOS EFECTOS COMIENZA A SER

REALIZADOS A LOS DOCENTES Y AL SISTEMA GENERAL DE

PARTICIPACIONES DESDE EL MES DE ENERO DEL AÑO

INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA CAUSACION DE LAS CESANTIAS QUE DEBEN CONSIGNARSE ANTES DEL 15 DE FEBRERO DEL AÑO SIGUIENTE Establece el Parágrafo 1º del artículo 18 de la ley 715 de 2001, así: “…Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» Es decir que los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo sep arado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado. Existe un enriquecimiento sin caus a por parte del patrono, en contravía del Fomag y de los derechos de los docentes, pues habiendo sido descontado los recursos antes de girar la diferencia a los departamentos y municipios certificados en educación conforme a la leyNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2022-00022-01

sido descontado los recursos antes de girar la diferencia a los departamentos y municipios certificados en educación conforme a la leyNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2022-00022-01

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60 de 1993 y ley 715 de 2001, INCLUSO DESDE 1 AÑO ANTES DE TENER

QUE REALIZAR LA CONSIGNACIÓN.

(…). Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para t odos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros, viola el derecho a la igualdad.

garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros, viola el derecho a la igualdad. Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual t endría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 13 de julio de 2023 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para cono