TA SUC - 70001333300120220005101-(08-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

Demandante: Carlos Julio Almanza Tuiran.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas.

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Carlos Julio Almanza Tuiran , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de

Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 15 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

Demandante: Carlos Julio Almanza Tuiran.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Le y 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Le y 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PA GO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta se ntencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Carlos Julio Almanza Tuiran, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de m anera oportuna por la parte

demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

Demandante: Carlos Julio Almanza Tuiran.

demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

Demandante: Carlos Julio Almanza Tuiran.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 15 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que

demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

Demandante: Carlos Julio Almanza Tuiran.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO

Demandante: Carlos Julio Almanza Tuiran.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales de l Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FO MAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 24 de febrero de 20221.

En Auto del 11 de mayo de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue

La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 24 de febrero de 20221.

En Auto del 11 de mayo de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado por estado a la parte demandante el 12 de ese mismo mes y anualidad3 y personalmente a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 24 de junio de 20224.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG5”: Considera que las pretensión de la demanda deben ser denegadas, por las siguientes razones:

“La parte accionante no se hace acreedora del derecho reclamado, porque la realidad fáctica exteriorizada en los medios probatorios, conllevan a la certera convicción que, la actividad operativa de: “consignar las cesantías de la

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “5_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 3”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 5” 4 Ver en SAMAI documento denominado “ 8_NOTIFICACIONAUTOADMISORIO_NOTIFICACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 6”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “ 12_CONTESTACION_08CONTESTACIONMINEDU(.pdf) NroActua

8”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

8”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

Demandante: Carlos Julio Almanza Tuiran.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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anualidad inmediatamente anterior, antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija”, NO es una acción que realiza FIDUPREVISORA S.A como Administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO – FOMAG.

La no realización del mentado acto, por parte de las Entidades mencionadas, tiene una razón der ser, y es que, además de ser un Régimen Especia l amparado en la Ley 91 de 1989 , los recursos para su financiación, y, concretamente los destinados a las cesantías e interés s obre cesantías del cuerpo docentes, son descontados en forma mensual en el presupuesto nacional, de los recursos que van a ingresar de la Nación, a los Ente Territoriales; e igualmente, se garantizan con el giro anual que efectúa el Ministerio de Hacienda y Crédito Público están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada Entidad Territorial, al FOMAG. Todo ello al amparo del artículo 8 de la citada ley 91 de 1989, los artículo 12 y 13 del Decreto 196 de 19954 , el artículo 18 de la Ley 715 de 20015 , el artículo 5 del Decreto 3752 de 20036 , y el Acuerdo Nº 39 de 19987 , expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

la Ley 715 de 20015 , el artículo 5 del Decreto 3752 de 20036 , y el Acuerdo Nº 39 de 19987 , expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

(…)

Lo expuesto se resume en que, al interior del Régimen Especial del FOMAG, NO EXISTE la actividad de consignación de las cesantías antes del 15 de febrero, menos aún, por el Empleador del docente. Tal como se ampliará en las excepciones que opondré, antes del mes de febrero de la anualidad siguientes a la causación de las cesantías docentes, los montos destinados a cubrir esta prestación ya reposan en el FOMAG, es decir, se encuentran pregirados o pre -pagados, pero en un Fondo Común, porque no existe cuenta individual de cada docente; actividad llevada a cabo por LA NACION – MINISTERIO DE HAC IENDA Y CRÉDITO PUBLICO. Facticiamente, es IMPOSIBLE que con corte al 15 febrero no se hallen consignadas las cesantías en el Fondo.

En sede judicial se ha hecho extensiva, vía favorabilidad, la aplicación del art. 99.3 de la Ley 50 de 1990, pero exclusivamente en aquellos casos, donde el demandado fue el Ente Territorial, y respecto de prestaciones causadas antes de la afiliación al FOMAG. Ello, porque, una vez el docente se afilia a FOMAG, su Empleador - Nominador, deja de efectuar consignaciones al Fondo, tal como se ha mencionado, y por los motivos expuestos. (…)

SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN SU-098 DEL 17 DE OCTUBRE 2018 CORTE

CONSTITUCIONAL – SALA PLENA M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

(…).

(…)

SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN SU-098 DEL 17 DE OCTUBRE 2018 CORTE

CONSTITUCIONAL – SALA PLENA M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

(…).

Para proceder aplicar -en virtud del principio de favor abilidad-, el Núm. 3 Art. 99 Ley 50/90 (Régimen General) a la Ley 91 de 1989 (Régimen Especial), debe verificarse que los presupuestas fácticos, así lo permitan, en aras a que Juzgador no proceda erróneamente a crear una “lex tertia” proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, es prioritario proceder a examinar las dos situaciones de hecho que se pueden presentar dentro del Régimen Especial de FOMAG, y, posteriormente, identificar la plena concordancia entre los elementos exigidos por la norma gen eral, y los configurados dentro del caso concreto a resolver. Ello nos conducirá a determinar la posible o imposible facultad para el Administrador de Justicia, de aplicar la indemnización por consignación extemporánea de cesantías, dentro del Régimen Espe cial FOMAG, vía favorabilidad, sin afectar los postulados de inescindibilidad o

conglobamento.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

Demandante: Carlos Julio Almanza Tuiran.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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Como primera medida, se hace necesario reiterar las dos situaciones de hecho que se pueden configurar la interior del Régimen Especial FOMAG:

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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Como primera medida, se hace necesario reiterar las dos situaciones de hecho que se pueden configurar la interior del Régimen Especial FOMAG:

1. Generada por e l ENTE TERRITORIAL (como en el caso sub examine), en aquellos eventos en que no afilia oportunamente el docente a FOMAG, ni a otro Fondo, no le consigna sus cesantías, posteriormente lo afilia en forma tardía a FOMAG, y, finalmente, consigna las cesantías en FOMAG.

1. Presuntamente generada por el FONDO DE PRESTACIOENS SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuando el demandante le imputa la consignación extemporánea de las cesantías al Fondo.

(…)

Prima facie, en virtud del “principio de favorabilidad” sería posible la aplicación del Art. 99.3 Ley 50/90, al caso concreto (el demandado es el Ente Territorial), regido por el Régimen Especial (Ley 91/89), única y exclusivamente, debido al incumplimiento de sus obligaciones (falta de afiliación del docente a FOMAG, afiliación extemporánea, y consignación extemporánea de cesantías), y a las consecuencias que debe soportar por su irregular proceder (Par. 1º. Art. 1º. Dcto. 3752 /2003).

Sin embargo, se reitera, la Corte, en SU -098 de 2018, no hace la presente precisión, y se limita a expresar en forma generalizada que: en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3°

Sin embargo, se reitera, la Corte, en SU -098 de 2018, no hace la presente precisión, y se limita a expresar en forma generalizada que: en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG

Como se verá a continuación, en aquellos eventos en que es demandado el FOMAG, debido a la presunta consignación extemporánea de las cesantías docentes, (como en la presente demanda), los presupuestos para aplicar el principio de favorabilidad, no se satisfacen. Este tema no fue abordado por la Corte en SU -098 de 2018, debido a desconocen la dinámica, operatividad, normas sustanciales y adjetivas que rigen las cesantías dentro del Sistema FOMAG. (…)

Del cuadro plasmado líneas arriba, al haber desglosado cada uno de los elementos integrantes del Art. 99.3 Ley 50/90, se deduce la imposibilidad de aplicar la totalidad del cuerpo normativo (Art. 99.3 Ley 50/90) dentro del Sistema Especial FOMAG (Ley 91/89), debido al incump limiento de sus cinco criterios integrantes. Esto es, que FOMAG no es Empleador docente, no realiza la liquidación de las cesantías, es inexistente la actividad de “consignación de las cesantías”, no se posee la calidad de Fondo Privado, ni existe cuenta individual por cada docente, motivo consecuencial para no generarse consignación extemporánea, e imposibilitad de abrir camino a indemnización alguna.

las cesantías”, no se posee la calidad de Fondo Privado, ni existe cuenta individual por cada docente, motivo consecuencial para no generarse consignación extemporánea, e imposibilitad de abrir camino a indemnización alguna.

Por ello, la aplicación de la indemnización del Régimen General (Núm. 3 Art. 99 Ley 50/90), a través del “principio de favorabilidad”, al Régimen Especial FOMAG, en aquellos eventos donde el sujeto pasivo de la relación procesal sea EL FOMAG, es IMPOSIBLE DE LLEVAR A CABO.”

El Municipio de Sincelejo –Secretaría de Educación Municipal 6: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que las entidades

6 Ver en SAMAI documento denominado “13_CONTESTACION_09CONTESTACIONDEMAND(.pdf) NroActua 9”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

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territoriales en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y sus intereses, solo participan en la liquidación de las cesantías, obligación que cumplió en el tiempo estipulado por el FOMAG en el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020.

2.2.2. Alegatos.

En Audiencia Inicial celebrada el 28 de marzo de 20237 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la que las partes y el Ministerio Público se pronunciaron.

En Audiencia Inicial celebrada el 28 de marzo de 20237 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la que las partes y el Ministerio Público se pronunciaron.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 30 de marzo de 20238, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo9, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de i) inexistencia de derechos en cabeza del accionante; ii) Inexistencia del deber de la Nación – MEN– FOMAG, de cancelar indemnización por la consignación extemporánea de las cesantías docentes, y iii) inexistencia del deber de la Nación – MEN– FOMAG de pagar indemnización moratoria por la presunta cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: No imponer condena en costas en esta instancia procesal, conforme a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: No imponer condena en costas en esta instancia procesal, conforme a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.”

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante sostiene que labora como docente y tiene derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de

(…)

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante sostiene que labora como docente y tiene derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y el valor liquidado de las cesantías le fuera depositado en el FOMAG hasta el 15 de febrero de 2021, según lo dispuesto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación N° 098 del diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018), dictada en el proceso N° T6.736.200.

Por su parte, el FOMAG argumentó que el régimen de cesantías de los

7 Ver en SAMAI documento denominado “19_ACTADEAUDIENCIA_AUDIENCIAINICIALAC(.pdf) NroActua 17”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “20_SENTENCIA(.pdf) NroActua 18”. 9 Notificada vía correo electrónico el 10 de abril de 2023.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

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docentes es especial, y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, de modo que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la

conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, de modo que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989.

El fundamento jurisprudencial principal de la parte demandante es la sentencia SU098 de 2018 proferida por la sala plena de la corte constitucional, sin embargo, a juicio de este despacho, tal precedente judicial no es aplicable al caso concreto, pues, al compararlo con la situación de hecho planteada en este asunto, se advierte que entre ellos existe una clara disanología fáctica (…)

Se observa entonces que, entre el caso que originó la sentencia SU -098 DE 2018 y el que ahora ocupa la atención de este despacho, existe una disanología o falta de semejanza fáctica, pues, como se advierte en la tabla comparativa reseñada, en el caso resuelto por la Corte Constitucional, el demandante nunca fue afiliado al FOMAG, su vínculo laboral había finalizado, su empleador fue un ente territorial y sus cesantías fueron reconocidas a través de acto administrativo; en cambio, en el que ocupa la atención de este despacho, el demandante si está afiliado al FOMAG, tiene vincu lación laboral vigente y no media acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías.

De esas diferencias fácticas, una de las más relevantes es que el demandante del caso resuelto en la sentencia SU -098 DE 2018 no estaba afiliado al

media acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías.

De esas diferencias fácticas, una de las más relevantes es que el demandante del caso resuelto en la sentencia SU -098 DE 2018 no estaba afiliado al FOMAG, por lo que , claramente, si no se produjo dicha afiliación, el docente nunca estuvo cubierto por un régimen especial de prestaciones, y la omisión a ese deber atribuible al ente territorial justificó la aplicación de normas del régimen general por parte de la Corte Constitucional.

Es decir, en criterio de este despacho, el precedente judicial contenido en la sentencia SU-098 DE 2018 no supera el juicio de semejanza con respecto al caso que ahora se resuelve, existiendo una disanalogía fáctica entre ellos, tornándola inaplicable al caso concreto, constituyendo así, una causal legitima de distinción e inaplicación.

Sumado a lo anterior, se tiene que, el régimen anualizado de cesantías previsto en la ley 91 de 1989, no ordenó la creación de cuentas individuales por cada docente, en las cuales se consignen sus cesantías anuales. Lo que se dispuso fue la creación de una cuenta única nacional llamada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe contar con los recursos disponibles para realizar el pago de las cesantías y demás prestaciones a favor de aquellos docentes que lo soliciten.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con el régimen anualizado previsto en la ley 50 de 1990 en el que si se necesita de la sanción moratoria para promover que el empleador consigne dentro de los plazos legales las cesantías anuales de los trabajadores, a fin que dichos recursos estén disponibles cuando estos

la ley 50 de 1990 en el que si se necesita de la sanción moratoria para promover que el empleador consigne dentro de los plazos legales las cesantías anuales de los trabajadores, a fin que dichos recursos estén disponibles cuando estos lo soliciten; en el régimen especial de los docentes, al existir un fondo único en el que se provisionan las ce santías de todos sus afiliados, estos tendrían la disponibilidad del recurso, siendo improcedente la sanción moratoria por la no consignación, pues, en este sistema, en lugar de consignaciones, se hacen reportes.

Tan cierto es lo anterior que, para el régimen especial anualizado de cesantías de los docentes, se permite el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, la cual seNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-001-2022-00051-01.

Demandante: Carlos Julio Almanza Tuiran.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Municipio de Sincelejo.

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configura, no por falta de consignación anual en una cuenta in dividual de cesantías, sino por reconocimiento y pago tardío de las cesantías solicitadas por los docentes. En efecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-0122018, mediante la cual se crearon las siguientes subreglas:

(…)

En ese sentido, si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la parte demandante, ello equivaldría a aceptar que los docentes afiliados al FOMAG

2018, mediante la cual se crearon las siguientes subreglas:

(…)

En ese sentido, si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la parte demandante, ello equivaldría a aceptar que los docentes afiliados al FOMAG son beneficiarios de doble sanción moratoria, esto es, la prevista en la ley 50 de 1990 y la prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, lo cual no se acompasaría con el principio del non bis in ídem.

Así las cosas, como en el caso concreto, nos encontramos ante un docente afiliado al FOMAG, respecto a quien, existe la disponibilidad de recursos para el pago de las cesantías de la anualidad de la cual pretende la sanción moratoria, no hay lugar a acceder a esta pretensión.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de indemnización por el presunto pago tardío de los intereses a las cesantías será negada, en razón a que, el régimen especial de cesantías anualizadas prevista en la ley 91 de 1989 no prevé esta sanción, como tampoco remite al artículo 1 de la ley 52 de 1975 que lo consagra.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación10, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y

entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artíc ulo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 decl