TA SUC - 70001333300120220005701-(25-07-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-001-2022-00057-01

Demandante: José Luis Padilla Santis

Demandado: ESE Centro de Salud I nmaculada Concepción de

Galeras

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Temas: Contrato Realidad / Subordinación / Servicios médicos.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia proferida el día 2 de mayo de 2024 , por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

El señor JOSÉ LUIS PADILLA SANTIS , por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

“1). Que se declare la Nulidad de la manifestación de la entidad denominada LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE con N.I.T 823.001.901 -1, plasmada en el acto administrativo, Oficio sin número, de fecha de recibido, 16 de septiembre de 2021, en donde la mencionada entidad, niega el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales debidas a JOSE LUIS PADILLA SANTIS.

número, de fecha de recibido, 16 de septiembre de 2021, en donde la mencionada entidad, niega el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales debidas a JOSE LUIS PADILLA SANTIS.

2). Que como consecuencia de lo anterior, LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE con N.I.T 823.001.901-1, reconozca la existencia de una verdadera relación laboral con el señor JOSE LUIS PADILLA SANTIS, en el período marcado entre el día primero (1°) de febrero de 2016 al 19 de noviembre de 2020, ordenando la cancelación de los siguientes derechos laborales, que son las base de la presente demanda.

Extremos laborales: Desde el 1° de enero de 2016 al 31 de diciembre de

2020.

Salario Base: $4.100.000

Días laborados: 1749

I. Primas de servicios y navidad $19.919.166

II. Primas de navidad $19.919.166

III. compensaciones de dinero de las vacaciones

$8.422.083

IV. auxilio de cesantías $19.919.166Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-001-202200057-01

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V. interés de cesantías $2.390.300

VI. bonificaciones por los servicios prestados

$5.740.000

VII. bonificación por recreación $1.093.333

VIII. devolución de aportes de salud, pensión y riesgos laborales

$49.128.414

IX. Las demás que considere pertinentes la ESE para atender la efectividad de mis derechos

VIII. devolución de aportes de salud, pensión y riesgos laborales

$49.128.414

IX. Las demás que considere pertinentes la ESE para atender la efectividad de mis derechos

X. TOTAL $126.531.628

2. Que LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE con N.I.T 823.001.901 -1, ordene el pago de los honorarios que

corresponden a los siguientes meses:

CONCEPTO FECHA VALOR NETO

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

JUL-2017 $1.386.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS JUL-2017 Otro si $693.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Oct-217 $1.386.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Oct-2019 $2.755.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Nov-2019 $3.325.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Dic-2019 $2.660.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Sep-2020 $3.895.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Oct-2020 $3.895.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Nov-2020 $1.957.000 Valor Neto Total $21.952.000

3). Que los conceptos laborales y prestacionales pedidos anteriormente sean debidamente indexados desde la fecha de su causación, hasta la fecha en que se haga efectivo su pago total.

4). Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho”.

sean debidamente indexados desde la fecha de su causación, hasta la fecha en que se haga efectivo su pago total.

4). Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho”.

Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda:

“HECHOS Y OMISIONES

1.- El Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS fue contratado por LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE para prestar sus servicios de manera personal y subordinada.

2.- El Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS fue vinculado mediante sucesivos contratos de prestación de servicios.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-001-202200057-01 Página 3 de 15

3.- El Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS prestó sus servicios de manera personal.

4.- El Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS prestó los servicios del primero (1°) de febrero de 2016 al 19 de noviembre de 2020.

5.- Los servicios prestados por el Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS fueron como MÉDICO GENERAL DE CONSULTA EXTERNA Y URGENCIAS DE LA ESE

CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE.

6.- El último sueldo mensual devengado por el Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS fue de $4.100.000, pero este en ocasiones varió, incluso en una cifra superior a la aquí anotada.

7.- Durante todo el tiempo de la relación laboral, el Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS, cumplió cabalmente con sus funciones, instrucciones y

cifra superior a la aquí anotada.

7.- Durante todo el tiempo de la relación laboral, el Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS, cumplió cabalmente con sus funciones, instrucciones y los horarios fijados por la Coordinadora Medica, Dra. Mirta Herrera.

8.- En desarrollo de la relación de trabajo, el Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS cumplió con turnos de 8 horas diarias de lunes a viernes en el siguiente horario de trabajo de 7:00 am a 3:0 0 pm., dejo la salvedad que en ocasiones fue contratado por 12 horas diarias, de lunes a domingo.

9.- Adicional a los anteriores, el Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS, mensualmente cumplía turnos nocturnos en el área de urgencias de 12 horas, de 7:00 pm a 7:00 am, de acuerdo a los cuadros de turnos ordenados por la Coordinadora Medica, Dra. Mirta Herrera.

10.- LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE durante el tiempo que duró la relación laboral, nunca le canceló al Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS, el valor del recargo nocturno por trabajar en ese horario, es decir las contadas desde las 7:00 pm a 7:00 am.

11.- LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE ocultó la verdadera relación laboral que existió con el Docto r JOSE LUIS PADILLA SANTIS a través de sucesivos contratos de prestación de servicios.

12.- LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE no le ha pagado al Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS, las

LUIS PADILLA SANTIS a través de sucesivos contratos de prestación de servicios.

12.- LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE no le ha pagado al Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS, las prestaciones sociales y demás conceptos laborales a que tiene derecho, por la relación laboral que lo ató en el precitado tiempo con LA ESE CENTRO DE

SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE.

12.- LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE a la fecha le adeuda al Doctor JOSE LUIS PADILLA SANTIS los

siguientes honorarios:

CONCEPTO FECHA VALOR NETO

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

JUL-2017 $1.386.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS JUL-2017 Otro si $693.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Oct-217 $1.386.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS Oct-2019 $2.755.000Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-001-202200057-01 Página 4 de 15

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Nov-2019 $3.325.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Dic-2019 $2.660.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Sep-2020 $3.895.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Oct-2020 $3.895.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Nov-2020 $1.957.000

SERVICIOS

Sep-2020 $3.895.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Oct-2020 $3.895.000

HONORARIOS PRES.

SERVICIOS

Nov-2020 $1.957.000 Valor Neto Total $21.952.000

13. La relación laboral de mi poderdante y la ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE terminó por decisión unilateral por parte de la última mencionada, sin ninguna causal que lo justificara.

14. Mediante oficio, enviado el día 6 de enero de 2021, mediante correo electrónico, mi poderdante agotó el procedimiento legal de la reclamación administrativa ante LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN

DE GALERAS SUCRE.

15. Por oficio sin número y sin fecha, pero recibido por correo electrónico el 16 de septiembre de 2021, LA ESE CENTRO DE SALUD INMACULADA CONCEPCIÓN DE GALERAS SUCRE, respondió en forma negativa la petición presentada el día adiada 6 de enero de 2021.

(…)”.

1.2. Contestación de demanda

La ESE Centro de Salud Inmaculada Concepción de Galeras , no contestó la demanda 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 2 de mayo de 2024, concediendo las súplicas de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

“(…)

Por consiguiente, este Juzgado considera que conforme las pruebas practicadas (documentales y testimoniales), se logra acreditar la concurrencia de los elementos que configuran una relación de carácter

bajo los siguientes argumentos:

“(…)

Por consiguiente, este Juzgado considera que conforme las pruebas practicadas (documentales y testimoniales), se logra acreditar la concurrencia de los elementos que configuran una relación de carácter laboral, toda vez que el demandante acreditó el elemento de la subordinación y pro su puesto la prestación personal del servicio y el pago como contraprestación del mismo.

En efecto, luego de valoradas las pruebas practicadas en el proceso, se tiene que, entre la E.S.E. Inmaculada Concepción de Galeras - Sucre el señor José Luis Padilla Santis, se configuró una relación laboral durante el tiempo de ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos por ambas partes, por lo que hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos pretendidos en la demanda, razón por la cual se accederán a las pretensiones de la demanda.

Por otro la do, se ordenará pagar los honorarios que se le adeudan al demandante por los periodos respecto a los cuales se demostró la existencia de la relación laboral en este proceso, esto es, por los meses de noviembre de 2019 y los meses de octubre y noviembre de 2020.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-001-202200057-01 Página 5 de 15

Las demás mensualidades serán negadas, pues respecto a ellos, no se acreditó la existencia de contratos de prestación de servicios, y menos aún la relación laboral. (…)”.

1.4. El recurso de apelación.

La parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia,

acreditó la existencia de contratos de prestación de servicios, y menos aún la relación laboral. (…)”.

1.4. El recurso de apelación.

La parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, alegando que a pesar de haberse demostrado en el proceso la vinculación del actor, su prestación continua del servicio y pago de honorarios; ello no ocurrió con la subordinación o dependencia con la ESE Centro de Salud Inmaculada Concepción, siendo requisito sine qua non para la declaratoria de existencia de relación laboral y del reconocimiento de las prestaciones sociales a título de indemnización.

Por lo anterior, solicitó: i) desestimar cada una de la s pretensiones reconocidas en la sentencia de primera instancia; y ii) dejar el acto administrativo expedido por la administración.

1.5. Trámite en segunda instancia.

Concedido el recurso de apelación por el a quo y una vez en firme el acto que admitió el recurso por parte del Tribunal, no se advierte alegatos de las partes, como tampoco concepto del Ministerio Público.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instanci a, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si para la configuración de la figura de

procesales adelantados en esta instanci a, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si para la configuración de la figura de contrato realidad alegada por la parte actora, se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, en especial, la subordinación. De ello dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia en alzada.

2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.

La Sala confirmará la sentencia apelada, porque está debidamente acreditado la subordinación como elemento constitutivo del contrato realidad alegado por el actor.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-001-202200057-01 Página 6 de 15

2.3.1. Teoría del contrato realidad en el sector público. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y p rueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el

laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independient e desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”1.

El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2.

Al efecto, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social.

Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de

80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto c ontractual con autonomía e independencia”. Por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”3.

Por tal razón, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de producción de la prueba respecto de los elementos que demuestren la desnaturalizac ión del

1 Sentencia C-154-1997. 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 3 Nota 18.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-001-202200057-01 Página 7 de 15

vínculo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artícul o 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “ en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En ese norte, la responsabilidad probatoria que asume quien pretende la

caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En ese norte, la responsabilidad probatoria que asume quien pretende la declaración del contrato realidad, radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar.

Asimismo, y como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una labor que, contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la a ctividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó:

“Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad la boral del trabajador, sino el poder

las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad la boral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”4(Subrayado fuera del texto)

Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”5.

Debe mencionarse que la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 20216, resumió los criterios que analizados en cada caso concreto o situación particular, ayudan a develar la existencia o no de una relación laboral encubierta en la celebración formal de un contrato de prestación de servicios, así:

4 Sentencia C-386 de 2000. Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 5 Sentencia T-063 de 2006. 6 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-001-202200057-01 Página 8 de 15

Radicado 70-001-33-33-001-202200057-01 Página 8 de 15

“104. i) El lugar d e trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena es tima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

105. ii) El horario de labores . Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar

variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.

107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral . El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a l os funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe,

prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

(…)”

Ahora bien, no se puede descartar que la sólo celebración del contrato per se, en algunos casos permita inferir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanente s por contrato de prestaciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-001-202200057-01 Página 9 de 15

de servicios lo cual se encuentra prohibido 7-8. En tal sentido, la facultad de contratación, tiene una limitante en la medida que no puede ser utilizada para encubrir o enmascarar relaciones permanentes que configuren relaciones laborales subordinadas9.

De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado10, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede

contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado10, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T093 de 201011.

Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de CE -SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016, advierte que una vez acreditada la existencia de una relación laboral por la desnaturalización del vínculo contractual regulado por la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 Superior, el contratista tiene derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales, equivalentes a las que percibe el respectivo empleado vinculado legal y regla mentariamente en el órgano donde prestó los servicios como contratista, que desempeñe iguales o similares labores a las ejecutadas por aquel, sin que ello signifique como ya se dijo conferirle la condición de empleado público, las cuales deben liquidarse conforme el valor pactado en el contrato por concepto de honorarios.

7 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.

05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. 8 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señala das por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer

por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleado s civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados p or el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” 9 Sentencia del 15 de junio de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2007-00395-01(112910).Consejo de Estado, Sección II Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Igualmente, Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve

1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve 10 Sentencia del Consejo de Estad o. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de

2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función públi ca. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la exis tencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal;