TA SUC - 70001333300120220024901-(26-06-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA QUINTA DE DECISIÓN Sincelejo, junio veintiséis (26) de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Silvia Rosa Escudero Barboza NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 70-001-33-33-001-2022-00249-01 Demandante: OSCAR MANGA GUTIÉRREZ Demandado: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAGTema: Sanción mora Ley 50 de 1990 e Indemnización por pago tardío de intereses a cesantías – No aplicable a docentes afiliados al FOMAG Cuestión previa. Redistribución: El expediente fue recibido por redistribución (Acuerdo PCSJA23-12125 de 19 de diciembre de 2023 del CSJ y CSJSUA24-38 de 16 de mayo de 2024 del CSJ Sucre), por lo que procederemos a avocar conocimiento del asunto. Asunto a resolver: El Recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, el 6 de octubre de 2023. 1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones: La parte demandante solicita la nulidad del Oficio No. 20221071238281 del 4 de junio de 2022, mediante el cual la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, niega el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos:Rad.1-2022-00249-01 Oscar Manga Gutiérrez Vs Min. Educación-FOMAGSentencia de 2ª instancia Página 2 de 8

-Sanción por mora, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 (Ley 50 de 1990). -Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías (Ley 50 de 1990 – Ley 91 de 1989). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada solidariamente al reconocimiento y pago de dichos conceptos y actualizar la condena. 1.2. Hechos relevantes: Manifiesta la parte actora haber radicado petición ante la parte accionada solicitando la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías y el pago tardío de los intereses de cesantías, la cual fue resuelta de manera desfavorable. 1.3. Pronunciamiento de la parte demandada: El FOMAG, guardó silencio en la oportunidad procesal. El DEPARTAMENTO DE SUCRE, se opuso a las pretensiones de la demanda, presentando la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.4 Sentencia de primera instancia: El 3 de octubre de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al DEPARTAMENTO DE SUCRE y negó las pretensiones de la demanda, considerando que: i) El fundamento jurisprudencial1 citado en el libelo no es aplicable al caso concreto, debido a la falta de semejanza fáctica. ii) El régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 91 de 1989 no establece,

para efectos de la consignación de las cesantías anuales, la creación de cuentas individuales a cada uno de los docentes afiliados al FOMAG, sino de una cuenta única nacional, con recursos disponibles de manera permanente para el pago de las prestaciones sociales de los docentes que lo requieran, incluyendo las cesantías. 1 SU-098 de 2018Rad.1-2022-00249-01 Oscar Manga Gutiérrez Vs Min. Educación-FOMAGSentencia de 2ª instancia

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1. En el régimen especial de los docentes, no hay lugar a la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, debido a que, en la cuenta única, se hacen reportes y no consignaciones. De aceptarse la tesis de la demanda, habría lugar a contradicción del principio de non bis in ídem, por cuanto se contemplaría que los docentes afiliados al Fondo, son beneficiarios de doble sanción moratoria, es decir, las previstas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 244 de 1995. iv) No tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago de indemnización por el presunto pago tardío de los intereses a las cesantías, comoquiera que, dicha sanción no se encuentra establecida en la Ley 91 de 1989. 1.5 Recurso de apelación: La parte actora, solicitó abstenerse de proferir sentencia de segunda instancia, hasta tanto se emitiera decisión de fondo en controversia similar estudiada por el H. Consejo de Estado. Al tiempo, presenta recurso de apelación, solicitando aplicar al caso concreto diversas sentencias del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional en las que aduce, las Corporaciones tuvieron como viable, en virtud del principio de favorabilidad, aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y Ley 344 de 1996, para resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales a docentes, manifestando que: Al docente demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora contenida en la Ley 50 de 1990, y por ende de la indemnización causada como consecuencia del pago tardío de los intereses a las cesantías, en atención a los estatutos y normas laborales existentes. No existe falta de legitimación en la causa por pasiva frente al ente territorial demandado, en la medida en que, la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria

causada como consecuencia del pago tardío de los intereses a las cesantías, en atención a los estatutos y normas laborales existentes. No existe falta de legitimación en la causa por pasiva frente al ente territorial demandado, en la medida en que, la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria es solidaria entre el Departamento de Sucre y el FOMAG. 1.6 Actuación procesal en segunda instancia: Admisión del recurso: 7 de febrero de 2024 Notificación: 15 de febrero de 2024Rad.1-2022-00249-01 Oscar Manga Gutiérrez Vs Min. Educación-FOMAGSentencia de 2ª instancia

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1.7 Alegatos de las partes y concepto del Ministerio Público: Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: La Sala es competente para conocer del presente asunto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Problema jurídico: Consiste en determinar si el docente demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la a 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías y de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, considerando que al actor, en calidad de docente afiliado al FOMAG, no le asiste el derecho a la sanción reclamada. Para desarrollar la tesis planteada, abordaremos el siguiente orden conceptual: i) unificación jurisprudencial y ii) caso concreto. 2.3 Regla de unificación jurisprudencial: La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, unificó su jurisprudencia frente al asunto bajo estudio, señalando que la Ley 50 de 1990 no es aplicable al sector docente, y este sentido sentó el siguiente criterio:2 “2.4.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a

los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las 2 Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022)Rad.1-2022-00249-01 Oscar Manga Gutiérrez Vs Min. Educación-FOMAGSentencia de 2ª instancia

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cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.” De acuerdo con el anterior criterio de unificación, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 son incompatibles con el sistema especial que beneficia a los docentes afiliados al FOMAG, en consecuencia, no tienen derecho al pago de la penalidad - sanción moratoria - contemplada en la norma.Rad.1-2022-00249-01 Oscar Manga Gutiérrez Vs Min. Educación-FOMAGSentencia de 2ª instancia

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Con relación a la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías estipulado en la Ley 52 de 1975, en la misma decisión, luego del análisis normativo y jurisprudencial, l sección segunda del H. Consejo de Estado concluyó que “...los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.”, citando entre otras providencias de la Corte Constitucional, las sentencias C-928 de 2006 y C-393 de 2011. 2.4. Caso concreto: De acuerdo con la prueba recaudada, en el caso bajo estudio se encuentra acreditado que la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías y el pago de indemnización por pago de los intereses a las cesantías, la cual le fue negada. El actor ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, por lo que, le es aplicable el régimen especial de la Ley 91 de 1989, en lo que atañe al reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses. El mismo, resulta incompatible con las disposiciones normativas contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías. Aunado a lo anterior, en aplicación del principio de inescindibilidad normativa3, a quien resulte beneficiario de un régimen, debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.

En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, no prospera el recurso planteado por la parte demandante, en aplicación del precedente jurisprudencial unificado del H. Consejo de Estado sobre el tema, cuya aplicación es obligatoria (art. 10 y 102, Ley 1437 de 2011). Conforme el principio de inescindibilidad normativa, quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.Rad.1-2022-00249-01 Oscar Manga Gutiérrez Vs Min. Educación-FOMAGSentencia de 2ª instancia

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Conclusión: La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues al determinarse que a la parte actora no le asiste el derecho a las prestaciones reclamadas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado. 2.5. Costas de segunda instancia: De acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la jurisprudencia unificada del H. Consejo de Estado, no hay lugar a condena en costas. Lo anterior, en aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: Avocar conocimiento del presente asunto, asignado por la redistribución de procesos ordenada mediante Acuerdo N°. CSJSUA24-38 de 16 de mayo de 2024 del H. Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre. SEGUNDO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Sincelejo el 06 de octubre de 2023. TERCERO: Devolver el expediente al juzgado de origen, previas anotaciones en los sistemas de información, una vez en firme esta providencia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA MagistradaRad.1-2022-00249-01 Oscar Manga Gutiérrez Vs Min. Educación-FOMAGSentencia de 2ª instancia Página 8 de 8

RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Magistrado

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RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Magistrado

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Magistrado