TA SUC - 70001333300120220056801-(27-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2022-00568-01

ACCIONANTE: EDUARDO ANTONIO BELLO AUSTÍN

ACCIONADO: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (UGPP)

NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA

Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 202 2, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró improcedente el presente medio de control.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Pretensiones:

EDUARDO ANTONIO BELLO AUSTÍN , en ejercicio de la acción de tutela, solicita la protección de sus derechos f undamentales al mínimo vital , a la seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso, presuntamente quebrantados por la entidad tutelada.

En consecuencia, pide que se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) que reconozca y pague el retroactivo pensional a que tiene derecho.

1.2. Hechos:

Afirma la parte actora, que cuenta con 59 años y padece cáncer de próstata, razón por la que está en seguimiento con oncología, medicina del

pague el retroactivo pensional a que tiene derecho.

1.2. Hechos:

Afirma la parte actora, que cuenta con 59 años y padece cáncer de próstata, razón por la que está en seguimiento con oncología, medicina del dolor, urología oncológica, neurología, reumatología, cardiolog ía yAcción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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fisioterapia, imposibilitándosele tener un trabajo con que el que pueda suplir su incapacidad económica y sobrellevar las necesidades básicas.

Dice, que desde el año 1986 hasta el 2021 cotizó a COLPENSIONES y que, en abril del año 2020 fue calificado con pérdida de la capacidad laboral en un 50.89%, la que aumentaría al 58.54% como producto de una actualización realizada por la Junta de Calificación Regional de Bolívar.

Alega, que presentó derecho de petición ante la entidad tu telada, con el fin que se reliquidara la mesada pensional, la que fue reconocida mediante Resolución No. SUB 43186 del 18 de febrero de 2021, efectiva a partir del primero de marzo de 2021 y se le cancelara la totalidad del retroactivo, en razón a que, desde abril de 2020 hasta febrero de 2021 , no ha recibido ningún tipo de prestación económica por la parte de la EPS (sic) ; petición que fue absuelta de manera negativa, procediendo a interponer recurso de reposición, el que también se resolvi ó desfavorablemente según escrito de fecha 12 de octubre de 2021, por no cumplir con los requisitos exigidos para tal efecto.

que fue absuelta de manera negativa, procediendo a interponer recurso de reposición, el que también se resolvi ó desfavorablemente según escrito de fecha 12 de octubre de 2021, por no cumplir con los requisitos exigidos para tal efecto.

Afirma, que presentó recurso de apelación contra la decisión de fecha 12 de octubre de 2021, debiendo interponer tutela, con el fin que diera respuesta al mencionado recurso, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Sexto Administrativo de l Circuito de Sincelejo, donde se dispuso declarar el hecho superado.

Señala también, que COLPENSIONES al resolver el recurso de apelación confirmó la decisión inicial, en razón a que, el certificado aportado por el tutelante había expirado

1.3. Contestación:

• Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales (UGPP).

Manifiesta, que lo pretendido por el actor desnaturaliza el presente medio constitucional, teniendo en cuenta q este es subsidiario y residual frente a los derechos invocados por el tutelante, los que deben ser sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución.Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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Afirma, que en el caso concret o no se probó el perjuicio irremediable que justifique el desconocimiento del carácter subsidiario de la tutela y el desconocimiento al debido proceso; por tanto, el actor debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para discutir la acción u omisión en que esté incurriendo COLPENSIONES, pues, la sola condición de

desconocimiento al debido proceso; por tanto, el actor debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para discutir la acción u omisión en que esté incurriendo COLPENSIONES, pues, la sola condición de vulnerabilidad de los sujetos de especial protección no es suficiente para que la acción de tutela proceda automáticamente.

Dice, que la petición presentada por el actor fue absuelta de fondo, clara y congruente mediante Resolución No. DPE 9922 del 09 de agosto de 2022, lo cual conlleva a que, en el caso del accionante, exista hecho superado.

1.4. La providencia recurrida:

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 20 de septiembre de 202 2, declaró improcedente la tutela, argumentando su decisión así:

“(…)

“D) Subsidiariedad:

“Según se expuso, en el presente caso la pretensión del actor es que COLPENSIONES reconozca y pague el retroactivo pensional al accionante.

“Estima este despacho que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para obtener el reconocimiento y pago del retroactivo pensional a lo cual considera tener derecho, por lo que la acción de tutela no sería el mecanismo idóneo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social, dignidad humana y debido proceso, es decir, el accionante cuenta con otro mecanismo eficaz o eficiente que le permita proteger sus derechos como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

seguridad social, dignidad humana y debido proceso, es decir, el accionante cuenta con otro mecanismo eficaz o eficiente que le permita proteger sus derechos como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

“La Corte Constitucional ha dejado sentado que, por su carácter residual, la acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues son asuntos que deben someterse a consideración de los jueces en el marco de los procesos ordinarios, de manera que, solo excepcionalmente puede utilizarse siempre y cuando busque garantizar el derecho a la seguridad social por conexidad al mínimo vital, así:Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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“En cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de retroactivo pensional, si bien este Tribunal ha sostenido que no es la acción de tutela el medio para ventilarla debido a que es una prestación dineraria que no afecta el mínimo vital de quien ya está recibiendo una asignación mensual, en ciertas circunstancias esta categorización no puede aplicarse de pleno, ya que un derecho que en principio reviste un contenido patrimonial podría condicionar el acceso a un derecho fundamental.

“Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el juez constitucional adquiere competencia para pronunciarse y amparar la pretensión de pago de retroactivo pensional cuando:

“a)Hay certeza en la configuración del derecho pensional y b)se hace evidente la afectación al mínimo vital, al

pronunciarse y amparar la pretensión de pago de retroactivo pensional cuando:

“a)Hay certeza en la configuración del derecho pensional y b)se hace evidente la afectación al mínimo vital, al constatarse que la pensión es la única forma de garantizar la subsistencia de la accionante y que, por u na conducta antijurídica de la entidad demandada, los medios económicos para vivir han estado ausentes desde el momento en que se causó el derecho hasta la fecha de concesión definitiva del amparo. Estas dos circunstancias hacen que el conflicto que por na turaleza es legal y que posee medios ordinarios para su defensa, mute en uno de índole constitucional, en donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados”6.

“Sobre el caso concreto, indica el d espacho, que el juez constitucional no tiene facultad para ordenar a la entidad correspondiente el reconocimiento y pago del retroactivo pensional de la pensión de invalidez solicitado por el señor Eduardo Antonio Bello Austin, por cuanto el accionante, si bien es cierto manifestó padecer de enfermedades graves, no aportó prueba concreta alguna que permitan a esta agencia judicial tener certeza clara de tal padecimiento, es decir, no demostró circunstancias particulares relacionadas para ser considerado como sujeto de especial protección constitucional, hallarse en situación de pobreza o debilidad manifiesta, presentar deterioro

circunstancias particulares relacionadas para ser considerado como sujeto de especial protección constitucional, hallarse en situación de pobreza o debilidad manifiesta, presentar deterioro de su estado de salud, así como elementos que expongan que existe afectación a su mínimo legal, o requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

“Agregado a lo anterior, existe un medio ordinario de defensa judicial como lo es el medio de control de n ulidad y restablecimiento del derecho que puede ejercer en contra de los actos administrativos que le negaron el retroactivo pensional.

“Así las cosas, concluye el despacho, que en este caso no concurren las reglas jurisprudenciales sobre el requisito de subsidiariedad para el reconocimiento de derechos pensionales, por lo cual, la presente acción constitucional se declarará improcedente”Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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1.5. La impugnación.

Inconforme con la decisión de instancia, la parte acto ra la impugnó , afirmando que la decisión de primera instancia no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela, pues , no se examin aron los argumentos expuestos acerca de la conducta omisiva por parte de COLPENSIONES, quien no ha tenido en cuenta la condición de salud que padece (cáncer), lo que le genera una probabilidad baja de vida para poder disfrutar de los montos reclamados ; por tanto, no debe ser sometido

COLPENSIONES, quien no ha tenido en cuenta la condición de salud que padece (cáncer), lo que le genera una probabilidad baja de vida para poder disfrutar de los montos reclamados ; por tanto, no debe ser sometido a un proceso ordinario laboral, que es más arduo, riguroso y demorado por los términos que maneja.

II. CONSIDERACIONES

2.1Competencia.

El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2.2Problema jurídico

En el sub examine, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento:

¿En la presente acción constitucional se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad que permita a este Tribunal hacer un pronunciamiento de fondo?

2.3. Análisis de la Sala.

2.3.1. Acción de tutela. Requisito de Subsidiariedad.

El artículo 86 de la Constitución Política, contempla la acción de tutela como aquel medio que faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, por sí o por interpuesta persona , la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o privada, mediante un procedimiento preferente y ágil. Esta disposición constitucional, enAcción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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concordancia con el Decreto 2591 de 1991, exige a su vez, el cumplimiento de algunos elementos que permitan la procedenci a de este medio

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concordancia con el Decreto 2591 de 1991, exige a su vez, el cumplimiento de algunos elementos que permitan la procedenci a de este medio constitucional, los que han sido definidos también por nuestra H. Corte Constitucional como (i) la legitimación en la causa activa y/o pasiva; (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.

La Honorable Corte Constitucional1 define el requisito de subsidiariedad, así:

“(…)

“23. Subsidiariedad. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la exigencia del requisito de subsidiariedad se funda en que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado al juez de tutela. Los jueces y los mecanismos ordinarios de defensa también han sido diseñados para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter funda mental. En esta medida, la verificación de este requisito busca evitar la “paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias”. En efecto, el uso “indiscriminado” de la tutela puede acarrear: “(i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como qui era que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contien da, mediante el desplazamiento de la garantía

constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contien da, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en qu é consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”. (Negrillas propias)

“24. Por lo anterior, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, salvo que ésta se ejerza como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. En efecto, el carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”. No obstante, la Corte ha advertido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos. Corresponde al juez constitucional analizar la situación particular y

1 Sentencia T-034 de 2021.Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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Corresponde al juez constitucional analizar la situación particular y

1 Sentencia T-034 de 2021.Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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concreta del accionante, para comprobar si los medios ordinarios resultan idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales.” (Negrillas propias).

2.3.2. Caso concreto.

El señor EDUARDO ANTONIO BELLO AUSTÍN pretende que se le ampare el derecho fundamental al mínimo vital, seguridad social y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la entidad tutelada y en consecuencia, se ordene a COLPENSIONES, que reconozca y pague el retroactivo pensional que afirma, tiene derecho.

Al revisar el material probatorio aportado al expediente, observa la Sala que en el caso concreto , no se acreditó , ni se avizora que el señor EDUARDO ANTONIO BELLO AUSTÍN se encuentre en condiciones de vulnerabilidad que le impidan acudir ante el Juez Ordinario, a fin de lograr el reconocimiento y pago del retroactivo pensional pretendido y/o reiniciar la reclamación administrativa al interior d e COLPENSIONES, adjuntando la documentación que le fue señalada en la Resolución que resolvió el recurso de apelación.

Si bien el actor afirma que padece quebrantos de salud (cáncer), ello por sí solo, no es suficiente para entender que los derechos fundamentales invocados estén siendo vulnerados, pues, existe certeza y as í lo da a entender el tutelante2, que dichos padecimientos están siendo atendido s

solo, no es suficiente para entender que los derechos fundamentales invocados estén siendo vulnerados, pues, existe certeza y as í lo da a entender el tutelante2, que dichos padecimientos están siendo atendido s por diferentes profesionales de la salud ; además, es dable resaltar que de las pruebas aportadas, no se acredita y tampoco se afirma que la salud del accionante se ha lle desamparada o se ha yan incrementado sus padecimientos, como consecuencia del no reconocimiento y pago del retroactivo reclamado y/o que la EPS a la que se encuentra afiliado (por ser pensionado), ha interrumpido el servicio de salud por la misma razón.

A parte de lo anterior , debe tenerse en cuenta, que la condición de pensionado del demandante 3, que le permite percibir un ingreso económico, por sí sola hace presumir que recibe unos ingresos que le permiten garantizar , por lo menos , los gastos mínimos para satisfacer sus necesidades básicas . Valga aclarar, que correspondía al interesado

2 Ver hecho 2 del escrito de tutela. 3 Pensión r econocida mediante Resolución No. SUB 43186 del 18 de febrero de 2021, efectiva a partir del primero de marzo de 2021.Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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demostrar que sus ingresos económicos se hallan totalmente afectados, de tal forma, que atenten contra su mínimo vital; de ahí que, al no demostrar tal condición, la decisión se incline por negar lo pretendido, pues, se itera, ni su salud, ni sus condiciones mínimas vitales, probatoriamente hablando y en este proceso, se hallan afectadas.

tal condición, la decisión se incline por negar lo pretendido, pues, se itera, ni su salud, ni sus condiciones mínimas vitales, probatoriamente hablando y en este proceso, se hallan afectadas.

No desconoce esta colegiatura que la enfermedad que padece el tutelante, es de aquellas consideradas como degenerativas para el ser humano y que causan serios estragos en las condiciones de vida del paciente; sin embargo, esa sola condición no es suficiente para que en el caso concreto, se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable y/o vulneración de derechos fundamentales como ya se dijo , pues, el ingreso que percibe el accionante, por ser pensionado, hace presumir que cuenta con lo básico para llevar una vida digna y que su s alud, en razón de la afiliación al Sistema de Salud propia de los pensionados, tiene protección , resultando relevante para este caso, que no existe prueba, ni afirmación en el plenario, que permita entender lo contrario.

Lo dicho lleva a afirmar , e n punto de subsidiariedad, que surge como elemento fundamental considerar el denominado perjuicio irremediable , para cuyo contenido, como lo ha dicho la Honorable Corte Constitucional:

“hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de

hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de le sión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”4

4 Sentencia T-624 de 2012.Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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Resultando que en este caso, no se dan los supuestos jurisprudenciales anotados para considerar su existencia, dada las eventualidades fácticas antes anotadas.

Por lo anterior y en razón a que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, la tutela se torna improcedente , por falta de uno de los requisitos, como lo es la SUBSIDIARIEDAD; pues, se itera, no es este el medio idóneo para proteger el derecho fundamental presuntamente conculcado, en razón a que, a lo largo del trámite constitucional : i) no se acreditó el perjuicio irremediable, que hiciera imposible esperar el trámite propio de un

idóneo para proteger el derecho fundamental presuntamente conculcado, en razón a que, a lo largo del trámite constitucional : i) no se acreditó el perjuicio irremediable, que hiciera imposible esperar el trámite propio de un juicio ordinario , incluso de un actuación administrativa y ii) tampoco se acreditó que la acción constitucional , sea el único medio con que cuenta el demandante para reclamar sus intereses.

En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la s entencia de fecha 20 de septiembre de 2022 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por lo expuesto.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constituci onal para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.

TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión virtual de la fecha

Los Magistrados,

RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTYAcción de Tutela Rad. 70-001-33-33-001-2022-00568-01

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CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS