TA SUC - 70001333300220130008301-(09-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

-Sala Segunda de DecisiónMagistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veinte dos (2022)

Medio de control: Reparación directa

Expediente No. 70-001-33-33-002-2013-00083-01

Demandante: Luis Carlos Salgado Reyes y otros Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora-Unión

Temporal del Norte-Clínica Las Peñitas

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Temas: Medio de control de reparación directa / falla médica / diagnóstico tardío. No prueba.

El Tribunal decide el recurso de apelación in terpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 201 8 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El 28 de enero de 2013, LUIS CARLOS SALGADO REYES, ARMANDO RAFAEL SALGADO ARRIETA, CARLOS ERNESTO S ALGADO ARRIETA y LINA MARIA SALGADO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa , present aron demanda en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓ N NACIONAL -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTER IO-FIDUCIARIA LA P REVISORA

de reparación directa , present aron demanda en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓ N NACIONAL -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTER IO-FIDUCIARIA LA P REVISORA

S.AUNIÓN TEMPORAL DEL NORTE(Organización Clínica General del Norte, Sociedad Médica Limitada, hoy Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S. y Clínica Las Peñitas) , CLÍ NICA LAS PEÑITAS , con el objet o que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por fallecimiento de la señora Norma Arrieta Buelvas.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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Como consecuencia de lo ant erior, solicitaron que se les reconocieran las siguientes sumas de dinero:

• Daño emergente: $21.989.527 - Lucro cesante: $55.893.216 - Perjuicios morales: 10 0 S .M.L.M.V. a favor de cada uno de los demandantes.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se describieron los siguientes hechos relevantes en la demanda:

En el año 2005 le fue practicada una mamografía a la señora Norma Arrieta Buelvas, en la cual se encontraron hallazgos benignos Birasd II1.

Durante todo el año 2006 se hizo sus controles regulares, con diagnóstico de fibrosis mama sin masas, que fue tratada con naproxeno y vitamina E.

En la consulta de junio de 200 8, la paciente refirió dolor en la mama izquierda, que se esparcía a la espalda, se ordenó otra mamografía, que dio

de fibrosis mama sin masas, que fue tratada con naproxeno y vitamina E.

En la consulta de junio de 200 8, la paciente refirió dolor en la mama izquierda, que se esparcía a la espalda, se ordenó otra mamografía, que dio como resultado hallazgos Birasd III, que, a juicio del médico, no era maligno, por eso se limitó a ordenarle autoexamen y control en 6 meses.

Para los demandantes, el protocolo médico sugería que ante la evolución de la patología, se ordenara una biopsia de mama, con el fin de detectar en tiempo células cancerosas malignas, lo que no se hizo.

En marzo de 2009, la paciente regresó a consulta con dolor mamario, evaluada por el galeno como condición fibroqu ística y ordenó ecomamario. En esta oportunidad el profesional de la medicina interpretó que se trataba de un dolor cíclico de la mama, condición que era habitual en personas menores de 34 años y se presentaba en los ciclos menstruales, sin tener en cuenta la edad de la paciente (>50) y que ya se le había extraído la matriz.

El cuerpo de la señora Norma estaba mostrando síntomas de que algo estaba fallando pero el actuar omisivo y negligente del personal médico evitó que ordenaran una biopsia de mama oportunamente.

En enero de 2010, según constaba en la historia clínica, se refirió “piel tipo piel de naranja mama izquierda sin masas palpables” , diagnóstico de condición fibroquística de mama y se prescribió mamografía.

Lo anterior obligó a la señora Norma Arrieta Buelvas a buscar otro concepto médico en la Clínica SOMA de la ciudad de Medellín, el día 22 de febrero de

condición fibroquística de mama y se prescribió mamografía.

Lo anterior obligó a la señora Norma Arrieta Buelvas a buscar otro concepto médico en la Clínica SOMA de la ciudad de Medellín, el día 22 de febrero de

1 Se refiere a la clasificación (de o a 6) que realiza el radiólogo de las lesiones encontradas al realizar la mamografía, indicativas de la existencia o no de signos de cáncer.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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2010, donde le realizaron la biopsia de m ama, se diagnosticó cáncer de mama izquierda y procedieron con la mastectomía radical modificada con disección axilar izquierda.

Finalmente, señalaron que el día 31 de marzo de 2011, la señora Norma Arrieta Buelvas falleció en la Clínica las peñitas

Los demandantes insistieron en que esa omisión del cirujano de la Clínica Las Peñitas, al no ordenar la práctica de una biopsia, que hubiera permitido la detección temprana de la enfermedad, que tratada a tiempo aumentaba considerablemente las probabilidades de mejoría y/o cura, inclusive hubiera evitado la muerte, debía ser indemnizada.

La atención médica brindada por la Clínica Las Peñitas era prod ucto del convenio celebrado con la Nación-Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1.2. Contestación de la demanda2

La Clínica Las Peñitas contestó oportunamente la demanda, a través de escrito en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones3. Adujo que

de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1.2. Contestación de la demanda2

La Clínica Las Peñitas contestó oportunamente la demanda, a través de escrito en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones3. Adujo que cumplió los protocolos médicos y a la señora Norma Arrieta Buelvas se le trató con diligencia y cuidado, se dispuso del equipo médico especializado y las consecuencias adversas no le eran imputables.

Agregó que la paciente no manifestó sensación de masa mamaria, solo hasta el 9 de junio de 2008 se reportó zona indurada dolorosa en mama izquierda, se ordenó mamografía, como correspondía que evidenció Birads III, sin criterios de malignidad.

El 8 de enero de 2010 fue ordenada nueva mamografía que la paciente no se realizó y prefirió acudir a una clínica en la ciudad de Medellín, donde también se ordenó mamografía y luego la biopsia, puesto que la primera reportó cáncer de mama. En ese sentido, si se hubiera realizado el examen en Sincelejo, que hubiera sugerido el cáncer, se habría prescrito seguidamente la biopsia.

De acuerdo con los estándares de la ciencia médica, una cla sificación de Birads III, para la época de los hechos, correspondía a una mama normal, no maligna como pretendía hacerlo ver la demanda. La biopsia solo era necesaria cuando existía lesión mamaria palpable o imágenes sospechosas en las mamografías o ecografías.

2 Mediante auto de 22 de julio de 2013 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.

necesaria cuando existía lesión mamaria palpable o imágenes sospechosas en las mamografías o ecografías.

2 Mediante auto de 22 de julio de 2013 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. 3 Folios 284 a 300, c. 2.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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Agregó que:

“El protocolo que recibió e n Medellín era el mismo que hubiese recibido en la institución ya que acá se le ordenó mamografía la cual no se realizó, es decir, cuando llegó a Medellín le ordenaron el mismo estudio enviado en Sincelejo, el cual no se realizó. Esto constituye un acto irresponsable de la paciente y no de la Clínica ni del médico tratante. (…). La mamografía particular que se realizó la paciente en Medellín, mostró alteraciones y desde ese momento le ordenaron la biopsia (…) es decir, necesitaron primero un estudio imaginológico para poder clasificar y ordenar con mayor precisión la biopsia dirigida. (…) La paciente clínicamente no tenía masa palpable por lo cual en ese momento no había indicación para biopsia, la mamografía no reportaba micro calcificaciones”.

Presentó las siguientes excepciones: i) inexistencia de responsabilidad de la Clínica Las Peñitas S.A.S., puesto que la atención fue oportuna, completa y acorde con todos los protocolos médicos exigidos, ii) culpa de la víctima, ya que la paciente no se practicó los procedimientos recomendados por el médico tratante.

La Clínica General del Norte y la Sociedad Médica Riohacha,

acorde con todos los protocolos médicos exigidos, ii) culpa de la víctima, ya que la paciente no se practicó los procedimientos recomendados por el médico tratante.

La Clínica General del Norte y la Sociedad Médica Riohacha, contestaron la demanda extemporáneamente.

1.3. Trámite procesal

La audiencia inicial se celebró el 6 de mayo de 2015, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la ley4. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo fijó el litigio de la siguiente manera5:

“¿Existió en el fallecimiento de la familiar de los demandantes responsabilidad estatal de conformidad a lo establecido en el artículo 90 de la CP y conforme a los fueros de atracción dentro de la diligencia y cuidado médico, por no habérsele ordenado el examen médico-biopsia el cual fue realizado a mutuo propio en otra institución?

¿Existió en el fallecimiento de la familiar de los demandantes responsabilidad estatal de conformidad a lo establecido en la normativa pertinente y el Art 90 de la CP responsabilidad de las entidades estatales aquí demandadas?

4 Folios 502 a 510, c. 3. 5 La audiencia de pruebas se celebró el 19 de mayo de 2016, que continuó el 12 de mayo de 2017Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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¿Deberá esta Unidad Judicial ordenar el reconocimiento y pago de los valores y cuantía solicitados por la parte demandante como perjuicios materiales y morales?

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¿Deberá esta Unidad Judicial ordenar el reconocimiento y pago de los valores y cuantía solicitados por la parte demandante como perjuicios materiales y morales?

¿De conformidad a la Legislación de Salud vigente al momento de la enfermedad y la muerte de la cónyuge y madre de los demandantes fue pertinente el protocolo seguido por la entidad demandada-Clínica las Peñitas?

1.4. La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 28 de mayo de 2018 6, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

Consideró que había una falla en el servicio por parte de la Clínica Las Peñitas, determinada en la omisión de un procedimiento adecuado que conllevara a un diagnóstico acertado y oportuno de la condición de la señora Norma Arrieta, dado que aunque esta asistió cumplidamente a todos son controles mensuales y anuales desde el año 2005, nunca le fue diagnosticado cáncer de mama porque no se ordenaron exámenes complementarios o especializados que condujeran a evidenciar la existencia de la patología.

Así, consideró que, era exigible al personal médico que profundizara en la enfermedad que padecía la pac iente, ante la manifestación constante de dolor mamario izquierdo, para lo cual era idóneo una biopsia.

Agregó que la literatura médica aconsejaba el uso de distinto s medios o herramientas diagnósticas para la detección temprana de cáncer de mama, sin embargo, apreciada la historia clínica en el caso concreto, el estudio se

Agregó que la literatura médica aconsejaba el uso de distinto s medios o herramientas diagnósticas para la detección temprana de cáncer de mama, sin embargo, apreciada la historia clínica en el caso concreto, el estudio se limitó a mamografía, autoexamen y ecomamario. “En ese orden de ideas, la falla en el servicio se presenta por la omisión de utilizar los medios diagnósticos aconsejados por los protocolos médicos, tendientes a verificar y/o diagnosticar la enfermedad sufrida por la paciente”.

La importancia del diagnóstico en tiempo radicaba en la oportunidad de tratamiento adecuado que permitiera mejorar las condiciones de salud de la persona, de manera que la omisión de disposición de los recursos hacía que las demandadas fueran responsables administrativamente.

Finalmente, la falla en el servicio se tradujo en un daño para los demandantes, concretado en la pérdida de oportunidad. La victima falleció como consecuencia de la metástasis de cáncer primario de mama, pero estaba probada la certeza de una oportunidad de sobrevivencia ante una detección oportuna de la lesión maligna, con el consecuente tratamiento.

6 Folios 819 a 836, c. 5.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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El daño, p érdida de oportunidad, era atribuible a la Nación -Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que celebró contrato para la prestación de servicios medico asistenciales con la Unión Temporal del Norte-Clínica Las Peñitas.

Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que celebró contrato para la prestación de servicios medico asistenciales con la Unión Temporal del Norte-Clínica Las Peñitas.

Como indemnizaci ón de perjuicios, se condenó a la Nación -Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduprevisora, Unión Temporal del Norte -Clínica Las Peñitas al pago de 50 SMLMV para los hijos de la señora Norma Arrieta y 60 SMLMV para su esposo, por concepto de pérdida de oportunidad, con fundamento en criterios de equidad.

Consideró el a quo que, aunque la pérdida de oportunidad era un daño autónomo, no existía incompatibilidad con los perjuicios morales, justamente deriva dos de esa pérdida de oportunidad, por lo que se concedieron 100 SMLMV para cada uno de los actores.

1.5. El recurso de apelación

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada, Clínica Las Peñitas, interpuso oportunamente recurso de apelación, con el objeto de lograr su revocatoria, y que, en su lugar, se negaran las pretensiones7.

Manifestó que erró el juez al tener en cuenta el documento técnico Plan Nacional para el Control del Cáncer, ya que este empezó a regir a partir del año 2012 y los hechos del asunto bajo los cuales se pretendía endilgar responsabilidad a la clínica ocurrieron entre los años 2008 y 2009.

Por el contrario, para esa época se hallaba vigente el sistema Birads, que determinaba un resultado grado III no sugest ivo de cáncer, sin necesidad

responsabilidad a la clínica ocurrieron entre los años 2008 y 2009.

Por el contrario, para esa época se hallaba vigente el sistema Birads, que determinaba un resultado grado III no sugest ivo de cáncer, sin necesidad de prescripción de biopsia , de manera que el protocolo aplicado fue adecuado.

Agregó que la sentencia se basó en guías de manejo que no eran obligatorias para las IPS. Además, el médico Rafael Toral explicó que para ese momento no existía en la ciudad equipos de resonancia magnética y no se ordenaba la inmunobiostoquímica porque no estaba en los protocolos médicos. En ese sentido, reprochó que no se dio real valor probatorio al testimonio del galeno.

Se juzgó que el médico no prescribiera los estudios necesarios para el diagnóstico de cáncer, pero se desconoció que en menos de 3 año s se

7 Folios 849 a 858, c. 5.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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realizaron 3 mamografías, cuando estaban indicadas cada 2 años y que los primeros días de enero de 2010 se ordenó ecografía para marcar la zona de la masa (que no se la realizó la paciente por decisión propia) y proceder con la biopsia, como se hizo e n la clínica de Medellín que consultó la paciente . La biopsia no se podía hacer, como lo explicó el médico en su testimonio, si no se tenía establecido el lugar de la masa.

El juez de primera instancia usó la literatura médica como prueba para sustentar la culpa del personal médico, pero no analizó debidamente la

no se tenía establecido el lugar de la masa.

El juez de primera instancia usó la literatura médica como prueba para sustentar la culpa del personal médico, pero no analizó debidamente la historia clínica y las patologías de base de la paciente.

Frente a la indemnización de perjuicios morales no era posible condenar , sobre todo sin tener en cuenta que la paciente en múltiples oportunidades sufrió cuadros depresivos justamente por problemas con su núcleo familiar, lo que desmentía la presunción de daños morales.

Finalmente, para el apelante se aplicó un régimen de responsabilidad por falla presunta y no probada, como correspondía.

1.6. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 29 de octubre de

20188. El 8 de marzo de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto9.

La Clínica Las Peñitas ratificó los argumentos planteados en el recurso de apelación. La parte demandante consideró que debía confirmarse la decisión de primera instancia, debido a que q uedó plenamente demostrada la tesis según la cual un erróneo o tardío diagnóstico médico fue la causa determinante del fallecimiento de la señora Norma Arrieta.

Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico

2.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico

8 Folio 6, c. ppl. 9 Folio 11, c. ppl.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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La parte demandada solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a que estaba acreditado que el equipo de salud de la Clínica Las Peñitas S.A.S., no incurrió en falla en la prestación de los servicios de salud de la seño ra Norma Barreto; por el contrario, siguió con todos los protocolos médicos vigentes al momento de los hechos.

Así las cosas, de conformidad con los artículos 320 y 328 del C.G.P., la Sala deberá establecer si las demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente por los daños causados a los demandantes, como consecuencia de la indebida atención médica brindada, que condujo a la muerte de la señora Norma Arrieta. Deberá estudiar la Sala si se concretó o no perdida de la oportunidad, como lo sostuvo el juez de primera instancia.

2.3. Análisis del tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto

2.3.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado. Elementos

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio

Elementos

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, previo análisis de las existencia de las causales eximentes de responsabilidad en el caso concreto.

De dichos elementos, el daño es entendido como la afectación de un bien o interés jurídico protegido y amparado por la Ley, el cual constituye la directriz del sistema de responsabilidad patrimonial, pues sólo a partir de su existencia surge el derecho a reclamar la reparación de perjuicios y la obligación de quien lo haya causado de repararlo o indemnizarlo, previo juicio de imputación. Como primer elemento de la responsabilidad, exige para su configuración unos presupuestos, a sabe r, tiene que ser cierto, personal, legítimo, licito y directo, señalándose que la certidumbre del daño hace referencia a la materialidad del daño, a su realidad, lo cual sólo puede resultar de su prueba.

Sin embargo, no es suficiente la existencia del daño para que exista el deber de repararlo, pues para ello, deberá ser imputable a la entidad estatal, en su doble connotación, fáctica y jurídica, pues ello es lo que permite la atribución de la lesión y que surja el deber de reparar. Desde el punto de vista de la imputación jurídica, esta, “supone establecer el fundamento o

su doble connotación, fáctica y jurídica, pues ello es lo que permite la atribución de la lesión y que surja el deber de reparar. Desde el punto de vista de la imputación jurídica, esta, “supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí dondeReparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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intervienen los títulos de imputación que co rresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”10-11.

En el análisis fáctico de la imputación deberá establecerse la atribuibilidad material del daño, no solo en punto de identificar el autor del hecho dañoso, sino comprobando el actuar o no actuar (omisión) que permite fenomenológicamente o en el plano material conectar la conducta activa o pasiva que se dice genera el daño con quien se reclama debe reparar el daño.

En ese contexto, se destaca entonces que para que se habilite el deber de reparación del Estado con fundamento en el artículo 90 Constitucional a favor de los intereses de la parte demandante, no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios sufrieron lesi ón o daño, sino que se requiere que sea imputable – desde las dos órbitas descritas - a la Administración bien por acción u omisión. Pero que en todo caso resulta menester descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad12; todo lo ante rior resulta así en tanto la consagración del

Administración bien por acción u omisión. Pero que en todo caso resulta menester descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad12; todo lo ante rior resulta así en tanto la consagración del daño, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios.

De manera entonces que l a construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, en Colombia ha dado pie para señalar que los elementos que habilitan el derecho a la reparación a cargo del Estado es “necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable al Estado por su acción u omisión, precisando que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado la jurisp rudencia, títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo”13.

10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. C.P. Daniel Suarez Hernández 11 Sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente No. 52001 -23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados). Igualmente, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente No. 17794. 12 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha

18075, 25212 acumulados). Igualmente, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente No. 17794. 12 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administraci ón experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique. Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. C.P. Dr. Daniel Suarez Hernández. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de

2010. Expediente No. Radicación número: 50001 -23-31-000-1996-05291-01(18997). C. P. Enrique Gil Botero. Demandante: Bonifacio Cubillos Barbosa y otros. Demandado: Nación Ministerio de Defensa. Acción de reparación directa.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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2.3.2. De la responsabilidad del Estado por daños generados en la prestación de los servicios médicos -asistenciales. Tesis vigente. Falla del servicio

La posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, demarca que la responsabilidad del Estado por los servicios médicola prestación de los servicios médicos -asistenciales. Tesis vigente. Falla del servicio

La posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, demarca que la responsabilidad del Estado por los servicios médicoasistenciales debe ser analizada desde la egida de la teoría de la falla del servicio probada, dado que los jueces en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la C.P.) que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 167 del C.G.P., morigerando la carga de aportación probatorio en cabeza del accionante, con la posibilidad de demostrar la falla a través de prueba indirecta, es decir, de indicios.

Al respecto, enseña el Honorable Consejo de Estado:

“19. En lo que tiene que ve r con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub judice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado 14, en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acredi tar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…”15.

19.1. Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado.

19.1. Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado. 19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que:

Es necesario que se demuest re que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”16

14 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth.Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 16 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA –

Saavedra Becerra. 16 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014.

Expediente: 26660. Radicado: 25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01

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Como se observa, el H. Consejo de Estado17 ha consolidado una posición en materia de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha18.

2.3.3. Diagnostico Incompleto: Se configura cuando no se disponen todos los procedimientos necesarios para evaluar los síntomas de la paciente.

2.3.4. Cuestión previa-fuero de atracción

En el caso en análisis se advierte que la parte demandada se encuentra integrada por personas jurídicas de derecho privado y público. En virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción y concretamente, este tribunal, tiene competencia para juzgar a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública.

Al respecto, el Consejo de Estado 19 señaló que la aplicación de esta figura

competencia para juzgar a los sujetos de der