TA SUC - 70001333300220150002001-(30-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

-Sala Segunda de DecisiónMagistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente No. 70-001-33-33-002-2015-00020-01.

Demandante: Alberto José Martínez Sierra.

Demandado: Municipio de Sincelejo.

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2018 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual resolvió conceder las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

El señor ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ SIERRA , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el MUNICIPIO DE SINCELEJO, formulando las siguientes pretensiones:

“1) Se declare la nulidad de los actos administrativos Decreto N° 383 de fecha 31 de julio de 2014 “por el cual se da por terminado en (sic) nombramiento en provisionalidad” y el Decreto N° 533 de fecha 15 de octubre de 2015 “por medio del cual se resuelve un recurso de reposición”.

1. Como consecuencia de la anterior declaració n y a título de restablecimiento del derecho solicito el reintegro del señor ALBERTO SIERRA

octubre de 2015 “por medio del cual se resuelve un recurso de reposición”.

1. Como consecuencia de la anterior declaració n y a título de restablecimiento del derecho solicito el reintegro del señor ALBERTO SIERRA MARTÍNEZ al cargo de Profesional Universitario, Código 219, grado 20 de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Sincelejo o a uno de igual o superior jerarquía.

1. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el reconocimiento y pago (…) el valor correspondiente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el día de la desvinculación hasta el día en que se produzca el reintegro, debidamente indexados y se cancelen los aportes patronales a la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones.

(…)”

Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que:Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 2 de 32

El señor ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ SIERRA fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional universitario código 219, grado 18 de la Alcaldía Municipal de Sincelejo mediante Resolución No. 205 de enero 28 de 2013, siendo debidamente posesionado.

En el acto de nombramiento no fijó o determinó los extremos temporales de manera que no se establece su finalización, por lo tanto, no está sometido a condición resolutoria.

Mediante Decreto No. 275 de 23 de mayo de 2013 se incorpora personal administrativo del sector educativo según la denominación, código y grado

manera que no se establece su finalización, por lo tanto, no está sometido a condición resolutoria.

Mediante Decreto No. 275 de 23 de mayo de 2013 se incorpora personal administrativo del sector educativo según la denominación, código y grado determinando la asignación salarial, en la planta de cargos homologada del sector educativo financiados con recur sos del sistema general de participaciones, en el cual está el cargo del señor ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ SIERRA profesional universitario código 219, grado 20, y en tal razón se le efectuó la debida posesión.

Mediante Resolución No. 2615 de 31 de julio de 20 13 se prorrogó el nombramiento realizado.

La labor realizada en función de ese cargo se realizó se manera diligente, respetuosa, eficiente sin que se hubiese realizado llamados de atención con registro en la hoja de vida.

Mediante Decreto No. 383 de fech a 31 de julio de 2014 el Municipio de Sincelejo a través de su Alcalde encargado dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ SIERRA. Contra esta decisión, interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto de manera negativa con el Decreto No. 533 de fecha 16 de octubre de 2014.

Si bien a aparentemente los decretos están motivos, las razones que se aducen no son razonables y suficientes, lo que refleja haberse expedido con infracción a la Constitución y la Ley.

La parte considerativa de esos actos “no es más que una transcripción de sentencias (no posición jurisprudencial) que dicho sea de paso no aplica al

infracción a la Constitución y la Ley.

La parte considerativa de esos actos “no es más que una transcripción de sentencias (no posición jurisprudencial) que dicho sea de paso no aplica al caso concreto y no son sustancialmente una motivación donde explique de manera clara, detallada y precisa las razones por las cuales se prescindió del servicio del señor ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ SIERRA…”.

En el decreto de insubsistencia se expresa prórroga del nombramiento en el mes de febrero de 2014, que desconoce, pero que en todo caso la misma terminaría el día 10 de agosto de 2014 , siendo entonces que le terminaron la vinculación antes que finalizaran los seis (6) meses.

Sostiene que “el acto de nombramiento no fue realizado por periodo fijo o determinado ni bajo la condición del vencimiento de autorizac ión de la Comisión Nacional del Servicio Civil o por el periodo de la misma; lo que contradice los considerandos de los actos administrativos que se atacan,Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 3 de 32

pues la misma se fundamenta en el que se haya terminado el periodo de prórroga lo cual no es así, ni constituye causa legal de desvinculación.”.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda, señaló las siguientes normas:

Constitucionales: artículos 1,2, 6, 25,29, 83, 89 y 90 de la C. P.

Legales:

• Ley 909 de 2004 • Decreto 1227 de 2005, entre otras.

Constitucionales: artículos 1,2, 6, 25,29, 83, 89 y 90 de la C. P.

Legales:

• Ley 909 de 2004 • Decreto 1227 de 2005, entre otras.

En el concepto de la violación , la parte actora señala que los actos acusados violan las disposiciones constitucionales invocadas, en tanto y cuanto la terminación del nombramiento en provisionalidad riñe con las garantías y principios constitucionales previstos en los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Carta Superior , en especial, el derecho a la igualdad toda vez que no fueron terminados todos los nombramientos en provisionalidad en los cargos de la nueva estructura de la planta de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Sincelejo.

De otro lado, afirma que los actos que declararon la insubsistencia adolecen de falsa motivación, como quiera que la administración no realizó una apreciación razonable y justa de los hechos y las pruebas, sino que se sesgó a la parte que en principio conviene, con inobservancia de las normas en que debía fundarse.

Señala que una verdadera y razonable motivación del acto de retiro de empleados nombrados en provisionalid ad, se funda en: i) las razones que señala el Decreto 1227 de 2005; y ii) por la provisión definitiva del empleo producto del concurso de méritos.

Y manifiesta que la terminación del nombramiento en provisionalidad por expiración del término de seis (6) meses no es casual de retiro del servicio, en razón de que las normas de carrera no prevén en ninguno de sus apartes

producto del concurso de méritos.

Y manifiesta que la terminación del nombramiento en provisionalidad por expiración del término de seis (6) meses no es casual de retiro del servicio, en razón de que las normas de carrera no prevén en ninguno de sus apartes esa causal de retiro. En ese sentido, precisa que “una cosa es el vencimiento del plazo de autorización dada por la CNSC y otra es el cumpli miento de la condición resolutoria que según el nominador contiene el acto de nombramiento en provisionalidad”, la cual para el actor aquel no la contiene.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El MUNICIPIO DE SINCELEJO contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda al considerar que los actos demandados fueron expedidos en debida forma, se encuentran debidamente motivados y fueron expedidos por el funcionario competente.

Argumenta la entidad que el Decreto 383 de julio 31 de 2014 (acto demandado) señala las situaciones ciertas, probadas y amparadas por laNulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 4 de 32

normatividad vigente, que sustentan la terminación del nombramiento del actor.

Asevera que el hecho que el señor ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ SIERRA desempeñara un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa, en forma provisional, no le confería per se el derecho a permanecer en él indefinidamente y, mucho menos, se constituía en óbice para que la entidad en ejercicio de l a facultad discrecional lo diera por terminado en cualquier momento.

En esa línea, señala:

“(…)

indefinidamente y, mucho menos, se constituía en óbice para que la entidad en ejercicio de l a facultad discrecional lo diera por terminado en cualquier momento.

En esa línea, señala:

“(…)

(…)”

Indica que acorde con lo estipulado en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, el nombramiento en provisionalidad puede darse por terminado por el nominador mediante resolución motivada antes que se cumpla la condición o el término de su duración.

1.3. LA SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profiere sentencia el día 22 de mayo de 2018 , concediendo pretensiones de la demanda, así:Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 5 de 32

Como argumento de la sentencia, el A quo ilustra el marco normativo del empleo público en Colombia, su naturaleza y tipologías, destacándose entre ellas, los de carrera administrativa y su forma de acceder a través de la provisionalidad, y la forma de desvinculación del empleado nombrado a través de esa figura.

Sobre esto último, sostiene que con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad por declaratoria de insubsistencia, debe hacerse por medio de acto reglado y motivado, atendiendo las causales consagradas en la Constitución y la ley, premisa que ha sido desarrollada y analizada ampliamente por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa. En ese contexto, señaló que siempre que se declare la insubsistencia de un empleado en

premisa que ha sido desarrollada y analizada ampliamente por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa. En ese contexto, señaló que siempre que se declare la insubsistencia de un empleado en provisionalidad, la misma deberá ser motiva da con razones ciertas y ajustadas a la realidad, salvaguardando en todo momento los principios constitucionales que fundan en e l empleo público, siempre que tenga como fin, mejorar el servicio y satisfacer los intereses comunes de la sociedad.

Explicado lo anterior, el A quo procede a revisar y examinar el contenido del Decreto 383 de 2014 del Municipio de Sincelejo, por medio del cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad, encontrando que la administración fundó la decisión en el vencimiento de los seis (6) meses, fundamento que fue de su recibo “bajo el entendido que no se acreditó dentro del plenario justificación suficiente que soportara por qué la administraciónNulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 6 de 32

omitió solicitar la prórroga del nombramiento, si no estaba vigente un concurso de méritos o en su defecto confluyera algunas de las causales establecidas por la Ley 909 de 2004 para el retiro del servicio”.

En ese escenario, trae a colación las sentencias SU – 917 de 2010 y T – 147 de 18 de marzo de 2013 de la H. Corte Constitucional, para efectos de considerar que “el Decreto 383 de 2014 se encuentra viciado de nulidad por cuanto el vencimiento del término de seis meses no es razón suficiente para desvincular del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad en un

considerar que “el Decreto 383 de 2014 se encuentra viciado de nulidad por cuanto el vencimiento del término de seis meses no es razón suficiente para desvincular del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, máxime cuando no se probó que su desvinculación obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos u obedeció a las razones de mejoramiento del servicio público.”.

Siendo así, concluye “partiendo de que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa y que en el presente caso no concurrió ninguna de éstas, es factible afirmar que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad por cuanto se encuentra falsamente motivado, ya que la no autorización de una prórroga no era motiva suficiente para no continuar con el nombramiento del señor ALBERTO

MARTÍNEZ SIERRA.”.

1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el MUNICIPIO DE SINCELEJO interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Aduce como reparos que contrario a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, el acto de retiro esta debidamente motivado, porque el nombramiento en provisionalidad del actor tuvo un término de duración, por lo tanto al finalizar este y ante la imposibilidad de prórroga, se dio por terminado, de modo que esas razones fueron las que se consignaron en el

nombramiento en provisionalidad del actor tuvo un término de duración, por lo tanto al finalizar este y ante la imposibilidad de prórroga, se dio por terminado, de modo que esas razones fueron las que se consignaron en el Decreto No. 383 de 2014, entendiéndose entonces que al acto sí fue motivado por el vencimiento del plazo de duración. Adicionalmente, expresó que:Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 7 de 32

2. EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, fue admitido ; luego mediante providencia se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos en segunda instancia, y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En e sta etapa procesal, la parte demandante se pronuncia solicitando nuevamente se revoque la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda , el municipio de Sincelejo guardó silencio y el delegado el Ministerio Público no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. CONTROL DE LEGALIDAD.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.

3.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.

Se pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto

adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.

3.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.

Se pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto N° 383 de fecha 31 de julio de 2014 y el Decreto N° 533 de fecha 15 de octubre de 2015 “por medio del cual se resuelve un recurso de reposición ”, expedidos por el Alcalde del muni cipio de Sincelejo, y por los cuales, se declaró terminado el nombramiento en provisionalidad del señor ALBERTO MARTÍNEZ SIERRA en el cargo de profesional universitario código 2019 grado 18 de la planta de cargos del sector educación del municipio de Sincelejo.

3.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Ateniendo los límites de competencia del Juez de segunda instancia señalados en los artículos 320 y 328 del CGP, los cuales surgen a partir de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala deberá establecer, si el Decreto N° 383 de fecha 31 de julio de 2014 y el Decreto N° 533 de fecha 15 de octubre de 2015 expedidos por el Municipio de Sincelejo, a través de los cuales se efectúa la terminación del nombramiento en provisionalidad del señor ALBERTO MARTÍNEZ SIERR A, están como lo concluyó el a quo afectado de nulidad.

3.4. PRUEBAS INCORPORADAS VALIDAMENTE AL PROCESO.

Se destacan por su relevancia para la solución del planteamiento jurídico propuestos, además por su pertinencia, utilidad y cumplir las condiciones de

3.4. PRUEBAS INCORPORADAS VALIDAMENTE AL PROCESO.

Se destacan por su relevancia para la solución del planteamiento jurídico propuestos, además por su pertinencia, utilidad y cumplir las condiciones de regularidad y oportunidad, los siguientes elementos probatorios:Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 8 de 32

• Decreto No. 0852 de 31 de diciembre de 2012, expedido por el Municipio de Sincelejo, por medio del cual se incorpora a la estructura y planta de cargos de la Se cretaría de Educación y Cultura Municipal, viabilizada por el proyecto de modernización, a los empleados que se desempeñaran en los mismos.

• Resolución No. 0205 de 28 de enero de 2013 del Municipio de Sincelejo “por el cual se nombra en provisionalmente, con cargo al sistema general de participaciones, a unos administrativos en la Secretaría de

Educación y Cultura Municipal del Municipio de Sincelejo”.

• Oficio No. 0201 -10,02-056-01-2013 de enero 28 de 2013 emanado por el jefe de recursos humanos de la Alcaldía municipal de Sincelejo, dirigido al señor ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ SIERRA, comunicando el nombramiento en provisionalidad.

• Acta de posesión No. 2702 de febrero 1° de 2013.

• Decreto No. 275 de mayo 22 de 2013 expedido por el Municipio de Sincelejo, “por medio del cual se incorpora a un personal administrativo, según la denominación, cargo, código y grado determinando la asignación salarial, en la planta de cargos

• Decreto No. 275 de mayo 22 de 2013 expedido por el Municipio de Sincelejo, “por medio del cual se incorpora a un personal administrativo, según la denominación, cargo, código y grado determinando la asignación salarial, en la planta de cargos homologada del sector educativo financiado con recursos del sistema general de participaciones en el Municipio de Sincelejo”.

• Acta de posesión No. 3172 de 13 de junio de 2013.

• Resolución No. 2615 de 31 de julio de 2013 “por el (sic) cual se prórroga un nombramiento en provisionalidad con cargo al sistema general de participaciones, a un administrativo de la Secretaría de

Educación y Cultura Municipal del Municipio de Sincelejo”.

• Acta de posesión No. 3262 de agosto 1° de 2013.

• Resolución No. 3 21 de 10 de febrero de 2014 “por el (sic) cual se prórroga un nombramiento en provisionalidad”.

• Decreto No. 383 de 31 de julio de 2014 por el cual se da por terminado en (sic) nombramiento en provisionalidad del demandante.

• Oficio 0201-10,01-567-06-2014 de 1° de agosto de 2014 suscrito por el Jefe de recursos humanos de la Alcaldía Municipal de Sincelejo, según el cual se comunica al señor ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ SIERRA el Decreto No. 383 de 31 de julio de 2014.

• Recurso de reposición contra el Decreto No. 383 de 31 de julio de 2014 que dispuso la terminación del nombramiento del actor1.

el Decreto No. 383 de 31 de julio de 2014.

• Recurso de reposición contra el Decreto No. 383 de 31 de julio de 2014 que dispuso la terminación del nombramiento del actor1.

1 En la parte resolutiva del acto de retiro del servicio, de manera expresa en su artículo tercero, se dispuso que contra el acto procedía el recurso de reposición.Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 9 de 32

• Decreto 533 de 16 de octubre de 2014 por medio del cual se resuelve un recurso de reposición en contra del acto de retiro del servicio del actor, confirmándolo en todas sus partes.

3.5. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA AL PROBLEMA

JURÍDICO EN EL CASO CONCRETO

La parte demandante reclama que el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio por terminación del nombramiento en provisionalidad , adolece de falsa motivación por (i) el nombramiento en provisionalidad no fue condicionado a cumplimiento de un término de 6 meses; (ii) si en gracia de discusión fuese así, para la fecha de expedición del Decreto 383 de 2014 no había vencido el término de 6 meses; y (iii) la terminación del periodo de nombramiento no está prevista como causa legal de retiro del servicio.

El A quo en sentencia de fecha 22 de mayo de 2018, señaló que el acto que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante, se encontraba viciado de nulidad por falsa motivación2 al considerar que no era razón suficiente la ausen cia de autorización de prórroga del nombramiento

dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante, se encontraba viciado de nulidad por falsa motivación2 al considerar que no era razón suficiente la ausen cia de autorización de prórroga del nombramiento como motivación de esa decisión.

El Municipio de Sincelejo en su recurso de apelación, centra su reparo en indicar que el acto demandado sí está debidamente motivado, habida cuenta que se apoya en hechos r eales y verificables, como es la finalización del término de duración del nombramiento en provisionalidad del señor ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ SIERRA en el cargo de profesional universitario, código 219 grado 20.

Bien, identificada la tesis de la entidad recurrente y las pruebas aportadas de manera regular y oportuna al proceso, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, atendiendo a los siguientes argumentos:

3.5.1. EL EMPLEO PÚBLICO. CARGOS DE CARRERA.

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD.

Respecto de los em pleos que comportan la función pública, el artículo 125 Constitucional, señala:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

2 El problema jurídico planteado por el a quo en la sentencia, estribaba en determinar si el acto demandado

determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

2 El problema jurídico planteado por el a quo en la sentencia, estribaba en determinar si el acto demandado adolecía de falsa motivación.Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 10 de 32

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”

La Ley 909 de 2004, en su artículo primero, luego de definir el objeto de la misma, estableció que hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales

El artículo 5° ibídem, al referirse a la clasificación de los empleos públicos estipuló:

“Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(...) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…)”

y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(...) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…)”

El marco normativo de la función pública, establece entonces como regla general, que los empleos son de carrera, y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción 3, teniendo los primeros características y clasificación que no están al arbitrio o liberalidad del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, además de estar sometido a reserva de Ley4.

En ese orden, debe señalarse que el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece al principio al mérito, por regla general, a través de los concursos que para el efecto se convoquen. No obstante, en el desarrollo de las relaciones públicas laborales, se puede p resentar que el empleo público con status de carrera administrativa quede vacante, esto es,

3 En sentencia T372 de 2012, la Corte Constitucional señaló que, “el artículo 125 de la Constitución establece la reg la general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y definida por la ley”. 4 Ver Sentencia C – 533 de 2010. Corte Constitucional, igualmente en Sentencia C – 387 de 1996, se dispuso que, “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir

varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción". Además, es necesario que exista un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una d ecisión política". Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones de dichos cargos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción”.Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 11 de 32

ausente, de forma transitoria (separación temporal) o definitiva, hecho que permite que la provisión se efectúe de manera temporal sin que ello implique desconocer el requisito del mérito.

Dentro de las formas de proveer de manera transitoria empleos de carrera que se encuentren en situación de vacancia, encontramos, el nombramiento en provisionalidad y el encargo.

Al efecto, la Ley 909 de 2004 dispone:

“ARTÍCULO 25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA

TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que

TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

Igualmente, el Decreto 1227 de 2005 sobre la materia señala:

“ARTÍCULO 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

(…)”

El Decreto 1725 de 2005 fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en el que se estableció que la prórroga de las citadas figuras se hará hasta que se superaran las circunstancias de su origen, con la autorización previa de la CNSC, siendo dicha disposición igualmente modificada por el Decreto 1937 de 2007, en el que se amplió el espectro de la prórroga, en el sentido de no requerirse autorización de la CNSC para proveer vacancias temporales de empleos de carrera. Con la expedición del Decreto 4968 de 2007, se dispuso que le corresponde a la CNSC, resolver las peticiones de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento

encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

Sin embargo, el Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad simple interpuesto contra unos apartes del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007 profirió auto del 5 de mayo de 2014, a través del cual resolvió suspender provisionalmente dicha norma, la cual establecía la necesidad de autorización previa por parte de la CNSC para efectuar nombramientos provisionales hasta por seis meses o la prórroga del mismo, así las cosas, ante la suspensión de la referida norma, en principio el nombramiento o su prórroga tendría que continuar hasta que se dieran las causales legales para terminarlo sin necesidad de autorización alguna.Nulidad y restablecimiento del derecho 70-001-33-33-002-2015-00020-01 Página 12 de 32

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 reza:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales . Las vacantes temporales en empl