TA SUC - 70001333300220160014102-(17-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-002-2016-00141-02

Demandante: Nelcy Esther Beltrán Álvarez Demandado: Municipio de Colosó Magistrado ponente: César Enrique Gómez cárdenas

Tema: Insubsistencia – empleado en provisionalidad / Retiro del servicio de empleado en provisionalidad / necesidad de motivación en vigencia de la Ley 909 de 2004.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 29 de abril de 2022 , por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

La señora NELCY ESTHER BELTRÁN ÁLVAREZ, por conducto de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de l municipio de Colosó con las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 026 de 29 de enero de 2016, que la declaró insubsistente del cargo de secretario código 440 grado 04.

1. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Colosó el reintegro al cargo de secretario código 440 gra do

insubsistente del cargo de secretario código 440 grado 04.

1. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Colosó el reintegro al cargo de secretario código 440 gra do 04 y el pago de los salarios, cesantías, primas, primas vacacionales, dotaciones de trabajo, y demás emolumentos y prestaciones sociales a que tiene derecho.

1. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido en la ley 1437 de 2011.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Página 2 de 24

Fue vinculada al municipio de Colosó mediante Decreto N° 014 del 10 de marzo de 2011 en el cargo de ayudante código 610 grado 01 hasta el 23 de junio de 2015.

Mediante Resolución N° 276 de 10 de marzo de 2011, fue nombrada en el cargo de secretario código 440 grado 04.

El 23 de diciembre de 2015, el Ministerio de Trabajo - Dirección Territorial de Sucre - Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Sincelejo, le comunicó a la señora alcaldesa del municipio de Colosó, la existencia del sindicato de los servidores públicos y de los servicios públicos del municipio de Colosó- SINDESERPUCOL.

La entidad demandada mediante Decreto N° 0026 del 29 de enero de 2016, la declaró insubsistente del cargo de secretario código 44 0 grado 04.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como

La entidad demandada mediante Decreto N° 0026 del 29 de enero de 2016, la declaró insubsistente del cargo de secretario código 44 0 grado 04.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas: Artículos 2, 29, 39, y 209 de la Constitución Política. Artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1° del Decreto 204 de 1957.

En el concepto de la violación , se señaló que, con la expedición del Decreto N° 0026 del 29 de enero de 2016, transgrede los derechos constitucionales y fundamentales al demandante, al desconocer el procedimiento adecuado para decretar la insubsistencia del cargo provisional que ostentaba, sin razones legales.

El acto administrativo no se funda en ninguna de las cuatro causales consagradas en la normativa pertinente, para que, de manera simultánea con la declaratoria de insubsistencia , proveyera el carg o, en otras palabras, el fundamento legal de la insubsistencia debía ser el cumplimiento material de la norma.

El acto administrativo carece de motivación, ya que la declaratoria de insubsistencia no invoca argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarlas, la calificación insatisfactoria u otra razón especifica atinente al servicio, razones que no se encuentran presentes como motivación del acto ad ministrativoDecreto No. 0026 del 29 de enero de 2016.

1.2. Contestación de la demanda.

La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos,

se encuentran presentes como motivación del acto ad ministrativoDecreto No. 0026 del 29 de enero de 2016.

1.2. Contestación de la demanda.

La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al particular, sostiene que, el acto administrativo demandado fue debidamente motivado y respetando el debido proceso y los principios de las actuaciones administrativas.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Página 3 de 24

Propuso las excepciones que denominó: falta de concordancia entre algunos hechos y pretensiones , indebida acumulación de pretensiones e inepta demanda por falta de requisitos formales.

1.3. La sentencia apelada.

El Juzgado S egundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 27 de septiembre de 2023, en la que accedió a las súplicas de la demanda, así:

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de del Decreto No. 0026 - 2016 de 29 enero de 2016, que declaró insubsistente a la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, al cargo de Secretario Código 440 grado 04, según lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE al MUNICIPIO DE COLOSÓ reintegrar a la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, al cargo de Secretario Código 440 grado 04, siempre y cuando este cargo no haya sido

restablecimiento del derecho, ORDÉNESE al MUNICIPIO DE COLOSÓ reintegrar a la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, al cargo de Secretario Código 440 grado 04, siempre y cuando este cargo no haya sido provisto mediante concurso, suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso, o a otro equivalente o superior, para el cual acredite los requisitos de ley, al no poderse realizar en el mencionado, según lo motivado.

TERCERO: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE COLOSÓ, reconocer y pagar a la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos, que haya dejado de percibir, desde el día en que fue desvinculado del servicio, hasta un término que no puede ser inferior a 6 meses o superior 24 meses, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, conforme lo señalado en sentencia SU – 556 de 2014, proferida por l a Honorable Corte Constitucional, así mismo la entidad, deberá hacer los aportes correspondientes a los respectivos fondos de pensiones y salud en el que se encuentre el actor, previo los descuentos correspondientes.

Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

Índice Final R = Rh x Índice final

Índice Inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final del precio al consumidor

Índice Inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final del precio al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada prestacional.

CUARTO: DECLÁRESE que no ha existido solución de continuidad en la vinculación del señor NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, durante el tiempo que estuvo separado del servicio, para todos los efectos legales.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEPTIEMO: La entidad demandada, DARÁ cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02

Página 4 de 24

OCTAVO: Ejecutoriada la providencia, si no fuese apelada ARCHÍVESE el expediente con la cancelación de las respectivas anotaciones en los libros radiadores y en justicia siglo XXI”.

Argumentó la juez de la primera instancia:

“(…)Así las cosas, se concluye que el acto administrativo demandado no podía ser

expediente con la cancelación de las respectivas anotaciones en los libros radiadores y en justicia siglo XXI”.

Argumentó la juez de la primera instancia:

“(…)Así las cosas, se concluye que el acto administrativo demandado no podía ser expedido en ejercicio de la facultad discrecional, como sostiene la demandada, sino que, tratándose del retiro de los empleados provisionales estamos en presencia de un acto reglado, toda vez, que a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004 , y su Decreto reglamentario 1227 de 2005 (aplicable al caso en estudio) la norma ordenó, como recién se señaló, la motivación de los actos de retiro de dichos servidores, con lo cual el nominador ya no p odrá hacer uso de la discrecionalidad para expedirlo.

Descendiendo al caso concreto, al observar el decreto de insubsistencia, se tiene que la administración fundó su acto administrativo en varias razones:

La primera de ellas en el vencimiento de los seis (6) meses, fundamento que no resulta ser de recibo por parte de esta Unidad Judicial, bajo el entendido que no se acreditó dentro del plenario justificación suficiente que soportará por qué la administración omitió solicitar la prórroga del nombramien to, máxime si su nombramiento no fue condicionado a dicho plazo y tampoco existía una lista de legibles para el cargo desempeñado por el demandante o en su defecto confluyera algunas de las causales establecidas por la ley 909 de 2004 para el retiro del servicio.

(…)

En orden de lo dispuesto por la jurisprudencia y de lo probado en el proceso, resulta

algunas de las causales establecidas por la ley 909 de 2004 para el retiro del servicio.

(…)

En orden de lo dispuesto por la jurisprudencia y de lo probado en el proceso, resulta evidente que el Decreto No. 0026 - 2016 de 29 enero de 2016, se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el vencimiento del término de seis meses no es razón suficiente para desvincular del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, máxime cuando no se probó que su desvinculación obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos que fue cumplido a cabalidad y terminó con un a lista de elegibles para dicho cargo u obedeció a razones de mejoramiento del servicio público, por la imposición de sanciones disciplinarias o por la calificación insatisfactoria del demandante.

Así las cosas, partiendo de que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa y que en el presente caso no concurrió ninguna de estas, es factible afir mar que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad por cuanto se encuentra falsamente motivado, ya el vencimiento de los 6 meses, la declaratoria de un concurso desierto no era motivo suficiente para no continuar con el nombramiento del señor NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ razón por la cual se deberá declarar nulo el Decreto No. 0026 - 2016 de 29 enero de 2016.

1.4. El recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada

• 2016 de 29 enero de 2016.

1.4. El recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar , se nieguen las pretensiones, ello, con fundamento en los siguientes argumentos:

“(…) II. Fundamentos de la apelación

El primer reparo contra el fallo del 27 de septiembre d e 2023 se centra en que el despacho segundo administrativo oral del circuito de Sincelejo incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente judicial dispuesto tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado frente a casos similares a l debatido en esta ocasión, en los cuales se ha dispuesto que la expiración o vencimiento del término del período por el cual fue nombrado el provisional, es una causal válida de terminación de dicho nombramiento, de tal suerte que el acto administrativo demandado, contrario a lo ilustrado por al a quo, se encuentra debidamente motivado, con el fundamento del vencimiento del término de 6 meses de la provisionalidad.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Página 5 de 24

Es así que, al emitirse la decisión contenida en el fallo de primera instancia, el despacho incurrió en el desconocimiento de las sentencias T -753 de 2010, T147 de 2013, T -360 de 2015, T -407 de 2016 y T -084 de 2018 expedidas por la Honorable Corte Constitucional y en las sentencias proferidas por las secciones primera, segunda y cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable

Honorable Corte Constitucional y en las sentencias proferidas por las secciones primera, segunda y cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, estas son: Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2019, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Rad. 2019 -00637; Sección Segunda, sentencia de 17 de septiembre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón , Rad. 2014 -00824 y Sección Cuarta, sentencia de 8 de octubre de 2020, M.P. Milton Chaves García, Rad. 2020 -03451 y sentencia de 25 de febrero de 2021, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello, Rad. 2021 -00019. Máxime, cuando se ha aceptado que los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad dispuestos en la sentencia SU-917 de 2010, no son causales taxativas (T-360 de 2015).

(…)

En cuanto al fundamento del vencimiento del término de 6 meses de la provisionalidad determinó la sentencia T-407 de 2016 “(…) la Corte ha tenido que resolver casos similares al que actualmente estudia esta Sala. Específicamente, ha tenido que analizar si la expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un fu ncionario nombrado en provisionalidad.

Sobre este aspecto, en la sentencia T-753 de 2010, este Tribunal resolvió un caso de un ciudadano nombrado en provisionalidad, desvinculado por la Procuraduría General de la Nación luego de motivar su acto argumenta ndo que el vencimiento

Sobre este aspecto, en la sentencia T-753 de 2010, este Tribunal resolvió un caso de un ciudadano nombrado en provisionalidad, desvinculado por la Procuraduría General de la Nación luego de motivar su acto argumenta ndo que el vencimiento del término previsto en su nombramiento había expirado.

En aquella decisión, la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato. En palabra s de la Corte, “dicha comunicación constituye un acto administrativo, cuyo objeto fue producir efectos jurídicos tendientes desvincular a un funcionario público que estaba en la entidad en un cargo de carrera administrativa en calidad de provisional. Lo qu e indica que en el presente caso la acción de tutela es improcedente para obtener la motivación de un acto administrativo, como quiera que al actor le informaron que las razones por las cuales terminaba su vinculación, obedecieron al vencimiento del términ o de 6 meses, …”

Vimos al despacho fundamentando su decisión en la sentencia T -147 de 18 de marzo de 2013, pero desconociendo la sentencia T-407 de 2016, expedida también por la H. Corte Constitucional y en la que claramente varió su posición.

Así las cosas, con fundamento en las sentencias citadas y proferidas por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, desconocidas por el Juzgado de primera instancia, tenemos que el vencimiento del plazo de 6 meses del nombramiento provisional ha sido aceptado como una causal válida para dar por terminados dichos nombramientos, contrario a lo expuesto en el fallo aquí controvertido.

instancia, tenemos que el vencimiento del plazo de 6 meses del nombramiento provisional ha sido aceptado como una causal válida para dar por terminados dichos nombramientos, contrario a lo expuesto en el fallo aquí controvertido.

Como segundo punto, también merece reproche que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, ademá s, haya dispuesto, en la parte considerativa de la decisión, que no se probó que la desvinculación de la demandante no obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos; es así que el despacho también incurrió en defecto factico por no dar por probado u n hecho, cuyo soporte probatorio está acreditado en el plenario.

Frente a ello, inicio por mencionar que extrañamente el Juzgado pasó por alto que en los considerandos del decreto No 0026 de 29 de enero de 2016, no sólo se dispuso la fecha en que fue nombrada en provisionalidad la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ ( veintitrés (23) del mes de junio de 2015, mediante resolución No. 276) sino, también se dijo: “Que, como puede observarse, el cargo en vacancia definitiva de Secretaria - Código 440 - Grado 06, adscrito a la Planta de Personal de la Alcaldía del Municipio de Colosó (Ricaurte) – Sucre, fue debidamente ofertado en el marco de la Convocatoria Pública No. 001 de 2005 y se llevó a cabo el proceso de selección mediante concurso de méritos el cual fu e declarado desierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC – mediante acto administrativo que se encuentra en firme y ejecutoriado, porque para dicho concurso no HUBO INSCRITOS”.Nulidad y restablecimiento del derecho

Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC – mediante acto administrativo que se encuentra en firme y ejecutoriado, porque para dicho concurso no HUBO INSCRITOS”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Página 6 de 24

Además, otro de los considerados estableció: “Que, pese a la d ecisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -, en el sentido de declarar DESIERTO, mediante la Resolución No. 2632 del nueve (9) de septiembre de 2010, el concurso público adelantado para la selección del empleo de Secretaria - Código 440 - Grado 06 y de que el mencionado acto administrativo fue debidamente publicado en las páginas web de la entidad y del municipio de Colosó – Sucre, la administración municipal de Colosó – Sucre, sin el lleno de los requisitos de ley y sin cumplir con la obligación de volver a convocar un NUEVO CONCURSO PUBLICO PARA PROVEER EL CARGO VACANTE, procedió a efectuar el nombramiento provisional, mediante Resolución No. 276 del veintitrés (23) del mes de junio de 2015, a la señora NELCY ESTHER BELTRAN ALVAREZ, identificada con la cedula de ciudadanía No. 22.897.754, en el empleo de Secretaria – Código 440 – Grado 04, adscrito a la Planta de Personal de la Alcaldía del Municipio de Colosó – Sucre”.

Luego entonces, no es cierto que la desvinculación de la demandante no obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos, pues la convocatoria se desarrolló, pero la demandante no participó y al no haber participantes la CNSC lo declaró

Luego entonces, no es cierto que la desvinculación de la demandante no obedeció a la convocatoria de un concurso de méritos, pues la convocatoria se desarrolló, pero la demandante no participó y al no haber participantes la CNSC lo declaró desierto; además, en el acto administrativo de desvinculación se dispusieron otros motivos que no fueron rebatidos con la interposición de la demanda, lo que obliga a que conserven su presunción de legalidad.

Incluso, pasó por alto el despacho de primera instancia que l a demandante dejó de participar en la convocatoria realizada en el año 2018 por la CNSC, en la que la Alcaldía de Colosó ofertó más de 20 cargos, situación que demuestra aún más que la intensión de la demandante no es acceder al cargo por méritos, lo que q uedó acreditado cuando en la audiencia de pruebas me permití elevar la siguiente pregunta a la señora NELCY BELTRAN ALVAREZ”.

Finalizó su recurso solicitando que revoque la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda.

1.5. Trámite en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y concepto del ministerio público, no se presentaron pronunciamiento de las partes ni concepto del Procurador Delegado.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.1. La competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico.

La parte recurrente aduce que contrario a lo concluido por la sentencia de primera instancia, no hay lugar a decretar la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en provi sionalidad de la señora Nelcy Esther Beltrán Álvarez.

En consecuencia, de acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala en segunda instancia determinar, si el acto administrativo contenido

1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez noNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Página 7 de 24

en el Decreto No. 0026 - 2016 de 29 enero de 2016 , a través del cual el municipio de Colos ó declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora, está, como lo concluyó el a quo, afectado de nulidad.

2.3. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, el acto administrativo demandado está afectado de nulidad por carencia de motivación suficiente. En consecuencia, se confirmará la sentencia de

caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, el acto administrativo demandado está afectado de nulidad por carencia de motivación suficiente. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1. El empleo público. Cargos de carrera. Nombramiento en provisionalidad.

Respecto de los empleos que comportan la función pública, el artículo 125 Constitucional, señala:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”

Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo primero, luego de definir el objeto de la misma, estableció que hacen parte de la función pú blica los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo primero, luego de definir el objeto de la misma, estableció que hacen parte de la función pú blica los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales

El artículo 5° ibídem, al referirse a la clasificación de los empleos públicos estipuló:

“Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Página 8 de 24

(...) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

(…)”

Se puede apreciar que el marco normativo de la función pública, establece como regla general, los empleos son de carrera , y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción 2, teniendo los primeros características y cla sificación que no están al arbitrio o liberalidad del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, además de estar sometido a reserva de Ley3.

Ahora, el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece al principio al mérito, por regla general, a través de los concursos que para el efecto se convoquen. No obstante, en el desarrollo de las

Ahora, el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece al principio al mérito, por regla general, a través de los concursos que para el efecto se convoquen. No obstante, en el desarrollo de las relaciones públicas laborales, se pueden presentar vacancias de forma transitoria (separación temporal) o definitiva, hec ho que permite que la provisión del empleo se pueda realizar de manera temporal sin que ello implique desconocer el requisito del mérito.

Dentro de las formas de proveer empleos de carrera que se encuentren en condición de vacante por transitoriedad, enco ntramos, el nombramiento en provisionalidad y el encargo,

Al efecto, la Ley 909 de 2004 dispone:

“ARTÍCULO 25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA

TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

Igualmente, el Decreto 1227 de 2005 sobre la materia señala:

“ARTÍCULO 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

(…)”

2 En sentencia T372 de 2012, la Corte Constitucional señaló que, “el artículo 125 de la

el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

(…)”

2 En sentencia T372 de 2012, la Corte Constitucional señaló que, “el artículo 125 de la Constitución establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser cread a y definida por la ley”. 3 Ver Sentencia C – 533 de 2010. Corte Constitucional, igualmente en Sentencia C – 387 de 1996, se dispuso que, “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción". Además, es necesario que exista un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política". Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones de dichos c argos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 02-2016 00141 02 Página 9 de 24

El mencionado Decreto, fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en

Radicado 02-2016 00141 02 Página 9 de 24

El mencionado Decreto, fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en el que se estableció que la prórroga de las citadas figuras se hará hasta que se superaran las circunstancias de su origen, con la autorización previa de la CNSC, siendo dicha disposición igualmente modificada por el Decreto 1937 de 2007, en el que se amplió el espectro de la prórroga, en el sentido de no requerirse autorización de la CNSC para proveer vacancias temporales de empleos de carrera. Con la expedición del Decreto 4968 de 2007, se dispuso que le corresponde a la CNSC, resolver las peticiones de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la