TA SUC - 70001333300220160016501-(11-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Sincelejo, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2016-00165-01

DEMANDANTE: JOSÉ LUÍS ADUEN ROMERO

DEMANDADO: MUNICIPIO DE OVEJAS - SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 27 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Pretensiones1:

El señor JOSÉ LUÍS ADUEN ROMERO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPIO DE OVEJAS, SUCRE, para que se anule la Resolución No. 140 de marzo 30 de 2016, por medio de la cual, se le declara insubsistente del cargo de Operario, Código 390, Grado 14.

1 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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A título de restablecimiento del derecho, solicita el demandante que se le

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A título de restablecimiento del derecho, solicita el demandante que se le reintegre al cargo que venía ocupando o a uno de igual o mejor categoría, en la planta de personal del Municipio de Ovejas, Sucre.

Así mismo, pide el accionante que se ordene al Municipio de Ovejas, Sucre, a reconocer y pagar los salarios, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, bonificación por servicios prestados, aportes a la seguridad social y demás prestaciones sociales dejadas de devengar, desde el momento de su desvinculación del aludido cargo, hasta cuando se haga efectivo su reintegro, sin que se considere que existió solución de continuidad.

Igualmente requiere , que la entidad demandada le reconozca los perjuicios morales causados en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por todo el sufrimiento que ha padecido a raíz de su desvinculación laboral.

1.2.- Hechos2:

El señor JOSÉ LUÍS ADUEN ROMERO , fue nombrad o en provisionalidad a través del Decreto No. 033 del 1º de marzo de 2012, en el cargo de Operario Calificado, Código 390, Grado 14, de la planta de personal del referido ente; tomando posesión de dicho cargo el mismo día (1º de marzo de 2012).

Mediante Resolución No. 140 de l 30 de marzo de 2016, el Alcalde del Municipio de Ovejas, Sucre, declaró insubsistente al demandante del cargo

Mediante Resolución No. 140 de l 30 de marzo de 2016, el Alcalde del Municipio de Ovejas, Sucre, declaró insubsistente al demandante del cargo que venía ocupando. Dicho acto, fue notificado el 31 de marzo de 2016.

Durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como empleada de la entidad, lo hizo de manera honesta y eficiente, sin existir ninguna

2 Folios 2 - 3 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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sanción disciplinaria en su contra, que pudiera dar motivo a la desvinculación de su cargo.

Su último salario , fue la suma de novecientos noventa y cuatro mil ciento cinco pesos ($994.105.oo).

La desvinculación del demandante señala, le ocasionó perjuicios de orden extrapatrimonial, al verse sometid o a una situación inesperada que le ocasionó afectaciones de orden moral y relacional.

Como Normas Violadas3 señala preceptos de orden constitucional y legal, a saber: Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83 y 209 de la Constitución Política ; artículo 3, inciso 2º del CPACA.

Como Concepto de la Violación 4, aduce el demandante que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por ilegalidad, toda vez que desconoce lo estipulado en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, así como la causal del artículo 5 de la ley 190 de 1995 y las normas establecidas

administrativo demandado está viciado de nulidad por ilegalidad, toda vez que desconoce lo estipulado en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, así como la causal del artículo 5 de la ley 190 de 1995 y las normas establecidas para la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto, que establece la Ley 1437 de 2011.

Señala, que el acto acusado vulnera los derechos al debido proceso, audiencia y defensa, porque en caso de existir presuntas irregularidades en su nombramiento debió adelantarse el procedimiento administrativo respectivo, para confirmar o desvirtuar que cumplía con los requisitos para ocupar el cargo; no obstante, nunca fue notificado de actua ción alguna, por lo que su retiro carece de validez, toda vez que, la entidad municipal debió garantizar los procedimientos legales establecidos para obtener la revocatoria directa de su nombramiento en provisionalidad conforme a las reglas estipuladas en los artículos 93 y ss de la Ley 1437 de 2011.

3 Folios 3 - 4 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 4 - 6 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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Igualmente arguye, que debe declararse la nulidad del acto demandado por desviación de poder del alcalde de la entidad territorial, teniendo en cuenta que , si supuestamente no cumplía los requisitos del cargo al momento de su nombramiento, debió adelantarse el procedimiento administrativo respectivo, pero no proceder a su declaratoria de

por desviación de poder del alcalde de la entidad territorial, teniendo en cuenta que , si supuestamente no cumplía los requisitos del cargo al momento de su nombramiento, debió adelantarse el procedimiento administrativo respectivo, pero no proceder a su declaratoria de insubsistencia, sobre todo cuando se tiene conocimiento de que otro funcionario, si rindió descargos y luego, se procedió a su desvinculación.

1.3.- Contestación de la demanda5.

El Municipio de Ovejas , Sucre, contesta la demanda, oponiéndose a sus pretensiones; aceptando algunos hechos y negando otros , señalando particularmente que “el acto administrativo se encuentra debidamente motivado, toda vez que la declaratoria de insubsistencia obedeció a las razones expuestas en el Decreto 0180 de agosto 19 del 2005, ajustado por el Decreto No. 037 de Marzo 01 de 2013, esto es, el demandante no cumplió con los requisitos mínimos exigidos por el referido decreto para el ejercicio del cargo, toda vez, que la licencia de conducción al momento del nombramiento y posesión se encontraba vencida,…, de ahí que carece de fundamentos facticos y jurídicos lo sostenido por el actor en este hecho”.

Expone en su defensa , que los vicios del acto acusado , alegados por la parte actora, son meras apreciaciones personales, porque dicho acto fue expedido de conformidad al ordenamiento jurídico y constitucional, debidamente motivado.

Así mismo, señala que “el Alcalde no tiene por qué saber, por quien votó tal funcionario, por la protección constitucional del sufragio, por ser una diligencia personalísima la del sufragio, por no estar permitido a los

Así mismo, señala que “el Alcalde no tiene por qué saber, por quien votó tal funcionario, por la protección constitucional del sufragio, por ser una diligencia personalísima la del sufragio, por no estar permitido a los funcionarios públicos su intervención en política, ya que para la época de

5 Folios 77 - 80 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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las elecciones, el actor era empleado del municipio, entonces no podía darle la retaliación política selectiva y discriminatoria que alega el actor, además porque el artículo 258 de la Constitución desarrolla lo antes expuesto al igual que las normas electorales y le era prohibido al actor participar públicamente en la actividad política por ser servidor público para esa época”.

Por último, propuso la excepción de inexistencia de ilegalidad o carencia de vicios en el acto administrativo acusado, señalando que los argumentos con las que se pretende demostrar la existencia de vicios en los actos administrativos acusados son apreciaciones de la parte demandante y de naturaleza subjetiva y ello , no es prueba alguna de irregularidades en la creación y expedición de los actos acusados.

1.4. Sentencia de primera instancia6.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 27 de junio de 2019 declara la nulidad de la Resolución No. 140 d e marzo 30 de 2016 , que declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor José Luís Aduen Romero , quien ocupaba el cargo de

sentencia del 27 de junio de 2019 declara la nulidad de la Resolución No. 140 d e marzo 30 de 2016 , que declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor José Luís Aduen Romero , quien ocupaba el cargo de Operario Calificado, Código 390, grado 14.

En consecuencia, ordena a la entidad demandada reintegrar al accionante al cargo que ocupaba o a uno de igual, similar o superior categoría y remuneración en su planta de personal.

Así mismo, condena al Municipio de Ovejas, al pago de los sueldos, primas, vacaciones, cesantías y demás emolumentos causados durante el tiempo que estuvo separado del servicio hasta su reintegro, esto es, desde el 30 de marzo de 2016 hasta que se haga efectivo el reintegro.

6 Folios 135 - 144 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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Declara que no ha existido solución de continuidad en la vinculación del señor José Luís Aduen Romero, durante el tiempo que estuvo separado del servicio, para todos los efectos legales.

Niega las demás súplicas de la demanda.

Fundamenta el A-quo:

“… la motivación del acto de insubsistencia responde más, a una revocatoria del acto de nombramiento que, a la naturaleza misma de la insubsistencia, en virtud de que, la administración justifica la desvinculación del demandante en la no acreditación de los requisitos para el cargo, en específico La acreditación de la licencia de conducción vigente.

misma de la insubsistencia, en virtud de que, la administración justifica la desvinculación del demandante en la no acreditación de los requisitos para el cargo, en específico La acreditación de la licencia de conducción vigente.

Por ello y atendiendo a la normativa que consagra, la desvinculación de un servidor público por no haber cumplido con los requisitos exigidos para el cargo, el mecanismo idóneo para el retiro del servidor, es la Revocatoria del acto de nombramiento, mas no , la declaratoria de insubsistencia, y cuya finalidad discrepa una de la otra.

/…/

Por lo anterior, se concluye que con la expedición de la resolución No. 140 de 30 de marzo de 2016, se generó una expedición irregular, ya que se debió hacer uso de la figura de la revocatoria del acto administrativo, atendiendo a la valoración jurisprudencial sobre la materia, estableciéndose como deber de la administración el inicio de una actuación administrativa, mediante la cual se le permitiera al actor ejercer su derecho de contradicción y aportar elementos que acreditaren cumplir con los requisitos para el cargo.

/…/

Ahora bien, en lo que respecta a los perjuicios morales… la parte actora se limitó a formular dicha pretensión, sin que los testimonios escuchados hubiesen dado fe de la afectación expuesta. En esas condiciones, no es dable el reconocimiento de los perjuicios inmateriales deprecados”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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1.5.- El recurso7.

inmateriales deprecados”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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1.5.- El recurso7.

Con el fin de obtener la revocatoria de la anterior decisión, la parte demandada la apela con el fin de que sea revocada.

Argumenta, que no existe prueba que acredite la falsa motivación del acto administrativo, pues , no se encuentra demostrado que el demandante cumpliera con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de Operario Calificado, Código 390, Grado 14, toda vez, que la licencia de conducción al momento del nombramiento y posesión se encontraba vencida.

Manifiesta que el A -quo, no tuvo en cuenta que el demandante fue vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad, por lo cual, no cuenta con el fuero de estabilidad propio de los empleados que acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, pues, el ordenamiento jurídico le otorga al nominador la facultad discrecional de retirarlo del servicio a través de la declaratoria de insubsistencia.

Que una vez se tuvo conocimiento de la ilegalidad existente en el nombramiento del demandante, se procedió a subsanar de la forma legalmente establecida, es decir, la insubsistencia.

Indica, que la parte demandante no logr a acreditar los motivos presuntamente ocultos que generaron la declaratoria de insubsistencia, tan solo se enunciaron (expedición irregular del acto, insuficiencia de motivación y desviación de poder), pero no se pr ueba cuáles fueron las

presuntamente ocultos que generaron la declaratoria de insubsistencia, tan solo se enunciaron (expedición irregular del acto, insuficiencia de motivación y desviación de poder), pero no se pr ueba cuáles fueron las causas que originaron, es decir políticas, religios as, racial es o personal es, entre otras,

7 Folios 150 - 152 del cuaderno de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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Por otra parte, dice que, sin señalar la prueba porque la misma no existe, la Juez concluye que el acto administrativo de insubsistencia acusado responde más, a una revocatoria del acto de nombramiento que a la naturaleza de la insubsistencia, pero se le olvida que cuando existe una circunstancia de manifiesta ilegalidad , el principio de buena fe debe operar en beneficio de la administración para proteger el interés público, ya que el actor a sabiendas que no cumplía con los requisitos, por cuanto tenía la licencia vencida para manejar máquinas pesadas, procedió aceptar el cargo, tomar posesión y desempeñarse en el mismo, rompiendo la confianza legítima que sustenta la presunción de ilegalidad.

Por última, señala que en el evento acceder se a las suplicas de la demanda, debe dársele aplicación al artículo 128 de la Constitución Nacional, en el sentido que ningún empleado puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y al precedente que regula el descuento compensación por la suma de dinero percibida por el extrabajador durante su retiro de la administración.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

asignación que provenga del tesoro público y al precedente que regula el descuento compensación por la suma de dinero percibida por el extrabajador durante su retiro de la administración.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

• Mediante auto de 11 de diciembre de 201 9, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

• Por auto de 6 de febrero de 20 23, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

• La parte demandante, alega que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, en razón a que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse y desviación de poder. Igualmente, el recurso de apelación no hace un ataque directo a la sentencia por errores sustanciales o facticos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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Así mismo, expone:

“En ese orden, debemos resaltar que la parte apelante se limitó a señalar que en el expediente no existe prueba que desvirtué la presunción de legalidad del acto acusado, limitándose simplemente a repetir que el actor al momento de la posesión no reunía lo s requisitos exigidos para el desempeño del cargo de operario calificado, al tener la licencia de conducción vencida, desconociendo que el demandante cumplía los requisitos y experiencia exigidos en el manual de funciones y competencias laborales del munic ipio de Ovejas, vigente para la fecha de su nombramiento y posesión, tal como se demostró con la hoja de

desconociendo que el demandante cumplía los requisitos y experiencia exigidos en el manual de funciones y competencias laborales del munic ipio de Ovejas, vigente para la fecha de su nombramiento y posesión, tal como se demostró con la hoja de vida aportada como prueba con la demanda, es decir, que el demandante ostenta título académico de bachiller, dos años de experiencia relacionada con la s funciones propias del cargo y, además contaba con licencia de conducción para operar maquinaria pesada.

Ahora, si supuestamente no cumplía los requisitos del cargo al momento de su nombramiento, debieron adelantar el procedimiento administrativo respectivo, pero no proceder a su declaratoria de insubsistencia, teniendo en cuenta que tal aspecto o situación n o se erige como una causa valida y suficiente para haber procedido a declarar insubsistente su nombramiento.

Conforme lo antes expuesto, es importante resaltar que es posición jurisprudencial consolidada que el análisis y solución al recurso de apelación de una sentencia debe ceñirse únicamente a los puntos objeto de ataque establecidos en el recurso…”

• La parte demandada, no alegó en esta instancia procesal, y el Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal , no emitió concepto en esta oportunidad.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿El acto administrativo contenido en la Resolución No. 140 de marzo 30 de 2016 , expedido por el Alcalde del Municipio de Ovejas, Sucre, está viciad a de nulidad por infracción a las normas y desviación de poder, de conformidad con los supuestos fácticojurídicos que esgrime la parte demandante?

2.3.- Análisis de la Sala.

2.3.1.- Del empleo público. Empleado provisional. Su desvinculación.

El artículo 125 de la Constitución Política, establece como regla general que los cargos en las en tidades y organismos del Estado sean de carrera administrativa, es decir, que su designación y provisión este determinada por concurso de méritos, el cual debe realizarse conforme a las formalidades exigidas en la ley. Este artículo restringe a la Administración Pública, en materia de provisión de cargos, a las normas que regulan la carrera administrativa, específicamente, las contenidas en la Ley 909 de 2004, aplicable al presen te asunto, dada la fecha de desvinculación del empleo del accionante , la cual fue reglamentada por el Decreto1227 de

carrera administrativa, específicamente, las contenidas en la Ley 909 de 2004, aplicable al presen te asunto, dada la fecha de desvinculación del empleo del accionante , la cual fue reglamentada por el Decreto1227 de 2005, que en su artículo 9º, dispuso:

“Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provisto mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicosNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron”

De conformidad con la anterior norma, el nombramiento en provisionalidad procede, cuando existe vacancia definitiva o temporal en un cargo de carrera administrativa; y que dicha provisionalidad se prolongará, hasta que se pueda llevar a cabo el concurso de mérito respectivo o por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron , atendiendo la correspondiente regulación normativa.

No significa que la persona que ostenta un cargo en provisionalidad deba permanecer en éste , por todo el tiempo que dure la vacancia, sea temporal o definitiva, por el contrario, debe observar un buen rendimiento laboral, porque de acuerdo con los principios establecidos en la misma Ley 909 de 2004, la función pública asegurará la atención y sati sfacción del interés general de la comunidad8.

Sin embargo, la facultad de retiro de un empleado en provisionalidad es reglada, por lo que para ejercerla deben mediar los requisitos que para el

interés general de la comunidad8.

Sin embargo, la facultad de retiro de un empleado en provisionalidad es reglada, por lo que para ejercerla deben mediar los requisitos que para el efecto ha fijado la ley. Es así como artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala:

“Artículo 41: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado” (Negrilla fuera de texto).

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, establece:

“Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados” (Negrilla fuera de texto).

8 Artículo 1º de la Ley 909 de 2004.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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De conformidad con las normas antes referenciadas, es incuestionable, que para declarar l a insubsistencia de un empleado que en provisionalidad ocupa un cargo de carrera, se hace necesario expedir un acto administrativo motivado, expresando de manera clara y concreta, las razones por las cuales se declara el retiro del empleado.

Frente al tema de la vinculación mediante nombramientos en provisionalidad y la declaratoria de insubsistencia de estos, la Corte

administrativo motivado, expresando de manera clara y concreta, las razones por las cuales se declara el retiro del empleado.

Frente al tema de la vinculación mediante nombramientos en provisionalidad y la declaratoria de insubsistencia de estos, la Corte Constitucional ha resaltado de manera categórica, que en aras de mantener incólume los derechos fundamentales al debido proces o y de acceso a la administración de justicia 9, es menester, que, al momento de realizarse una desvinculación, mediante la declaratoria de insubsistencia, se motive el acto administrativo de dicha decisión.

Por su parte, el Consejo de Estado, ha señalado en algunas de sus providencias, que debido a la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 existe un deber imperativo del nominador de motivar la declaratoria de insubsistencia, conforme lo señalado en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, así como el art. 3° y 41° de la Ley 909 de 2005 y 10° del Decreto 1227 del mismo año, siendo esta última posición, la acogida por la jurisprudencia contenciosa administrativa al respecto.

En torno al contenido de la motivación , el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha definido los parámetros a tener en cuenta, señalándose lo siguiente:

“Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.

La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados

obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.

La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados

9 Corte Constitucional. Sentencia T-289 de 2011. M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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provisionales en la sentencia SU 917 de 2010.

En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte:

“(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 e n materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa,

interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 e n materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).

De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.

En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso p articular, no constituyen razones válidas para laNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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desvinculación de un funcionario provisional.” 10(Negrilla fuera de texto).

Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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desvinculación de un funcionario provisional.” 10(Negrilla fuera de texto).

Por lo tanto, el Juez contencioso administrativo, debe valorar las realidades fácticas y jurídicas de cada caso en específico, para así definir, si el contenido del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, se subsume dentro de los criterios j urisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que esbozan lo relacionado sobre el verdadero contenido de la motivación, sumado a la verificación, de que las razones se definen de manera clara y específica, el por qué, de tal determina ción, debiendo ser estudiada la misma, bajo parámetros de racionalidad y razonabilidad, sin existir una fórmula exacta, en la manera de sustentar la decisión objeto de inconformidad, teniendo claro, que no se puede equiparar a los funcionarios provisionales, con aquellos inscritos en carrera administrativa.

2.3.2.- Incumplimiento de los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo - causal de retiro del servicio - revocatoria directa - debido proceso.

La Ley 909 de 2004 se erige como la normativa que regula el empleo público en el ordenamiento colombiano, relacionando aspectos relevantes como su acceso, la s clases de vinculación –carrera administrativa y libre nombramiento y remisión -, y ante todo, las formalidades propias, para ocupar un cargo de carrera administrativa, entre ellas, el concurso y sus etapas, además de las causales por las cuales se retiran del servicio a ese empleo.

Sobre este último punto, el artículo 41 ibídem, prevé, que el retiro del

ocupar un cargo de carrera administrativa, entre ellas, el concurso y sus etapas, además de las causales por las cuales se retiran del servicio a ese empleo.

Sobre este último punto, el artículo 41 ibídem, prevé, que el retiro del servicio, de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, se produce entre otros casos, por la

10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Expediente 2012 -00378-00(AC); 2012 -00610-00(AC) C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00165-01

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revocatoria directa, ante la no acreditación de los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de