TA SUC - 70001333300220180005301-(07-12-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓNSincelejo, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-002-2018-00053-01

Demandante: Donaldo Enrique Peinado Martínez

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-Cremil

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: Apelación de la condena en costas / Ley 1437 de 2011/ Criterio objetivo valorativo.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 27 de junio de 2019 , por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

El señor DONALDO ENRIQUE PEINADO MARTÍNEZ a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declare la nulidad del Oficio No. 0043191 de 27 de julio de 2017, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro.

En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita, que se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL -, a que reliquide la asignación de retiro con la inclusión de la duodécima cuota parte de la prima de navidad, como partida computable en condiciones iguales a los demás miembros de las

FUERZAS MILITARES – CREMIL -, a que reliquide la asignación de retiro con la inclusión de la duodécima cuota parte de la prima de navidad, como partida computable en condiciones iguales a los demás miembros de las Fuerzas Militares.

Se disponga el pago del retroactivo pensional con ocasión de l reajuste, desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina.

Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que:

Ingresó a la Armada Nacional en condición de soldado regular, el 16 de marzo de 1991; posteriormente, pasó a soldado voluntario a partir del 15 de mayo de 1993, y para el mes de diciembre del año 2000 ostentaba esta misma condición.

Su vinculación como soldado voluntario estuvo regida conforme los parámetros previstos en la Ley 131 de 1985.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00053 01 Sentencia de segunda instancia Página 2 de 26

A partir del 1º de noviembre de 2003, la vinculación estuvo gobernada por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y el Decreto 4433 de 2004, por tener para ese momento el grado de infante de marina profesional.

Prestó sus servicios profesionales en la Armada Nacional, por más de veinte (20) años, por lo que se le reconoció la asignación de retiro, mediante Resolución No. 4231 del 30 de julio de 2012, expedida por la

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

veinte (20) años, por lo que se le reconoció la asignación de retiro, mediante Resolución No. 4231 del 30 de julio de 2012, expedida por la

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

Acusó como normas violadas: los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la C.P., Ley 4ª de 1992, Decretos 1793 y 1794 de 2000; Decreto 4433 de

2004.

En el concepto de violación, explicó que el numeral 13.2 del artículo 13 del decreto 4433 de 2004 resulta inconstitucional al dejar de incluir como partida computable para la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad que devengan los demás miembros de la Fuerza Pública, esto es, oficiales y suboficiales. En ese sentido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política , debe aplicarse por inconstitucional la norma citada, y en consecuencia debe incluirse la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable dentro de la asignación de retiro del actor, toda vez que existe una notoria transgresión al artículo 13 de la carta superior.

1.2. Contestación por parte de Cremil.

La entidad contestó la demanda oponiendo a las pretensiones, y respecto de los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del actor, oponiéndose a los restantes.

En sus razones de defensa expuso que el reconocimiento de la asignación de retiro, se realizó de conformidad las disposiciones legales contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y según la información

En sus razones de defensa expuso que el reconocimiento de la asignación de retiro, se realizó de conformidad las disposiciones legales contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y según la información contenida en la hoja de servicios del actor.

Señaló, que el caos particular no existe fundamento para incluir y liquidar como partidas computables, la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro de los soldados profesionales. Sobre el particular, indicó que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 “para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones, porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, (…) sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales, como en un momento dado podría ser la partida de prima de navidad”.

Indicó que de conformidad con el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, existe prohibición expresa para CREMIL de incluir primas, subsidios y/o partidas computables distintas a las que consagró la ley.

Agregó que la 1/12 de la prima de navidad es un derecho que los soldados profesionales nunca han percibido, por lo tanto, resulta equivocadoNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00053 01 Sentencia de segunda instancia Página 3 de 26

pretender que estando en retiro se reconozcan partidas computables que no fueron reconocidas si quiera en actividad.

Igualmente, aseguró que no existe falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Afirmó que la entidad ha actuado

no fueron reconocidas si quiera en actividad.

Igualmente, aseguró que no existe falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Afirmó que la entidad ha actuado con apego al ordenamiento jurídico, motivo suficiente para que se infiera que el acto acusado está desprovisto de cualquier motivación ajena a la realidad legal.

Por último, propuso la excepción de prescripción. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo , profirió sentencia el 27 de junio de 2019, negando las súplicas de la demanda.

El A quo argumentó su decisión trayendo al caso el marco legal que regula la asignación de retiro de las fuerzas militares, en especial, de los soldados profesionales, mencionando respecto de éstos, las partidas computables que de manera especial señaló el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004.

Dicho lo anterior, el Juez de primer grado, al analizar el caso concreto, consideró que “de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia aplicables al asunto, (…) no le asiste derecho al actor a la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de navidad, teniendo en cuenta que ese factor no se encuentra enlistado en las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales de conformidad con el artícu lo 13 numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004.”.

En razón de la negativa de las pretensiones, el A quo condenó en costas a la parte demandante.

1.3. El recurso de apelación.

del Decreto 4433 de 2004.”.

En razón de la negativa de las pretensiones, el A quo condenó en costas a la parte demandante.

1.3. El recurso de apelación.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria solo en lo que respecta a la condena en costas.

Mencionó que el fallo de primera instancia impuso en su contra condena en costas con fundamento en los artículos 365 y 366 del C.G.P., al resultar vencido en las resultadas del proceso.

Sostuvo que muy a pesar de que se despacharon negativamente las pretensiones, ello se debió a que “recientemente el H. Consejo de Estado profirió sentencia de unificación mediante la cual dejó claro cuál era la forma correcta de liquidar las asignaciones de retiro de soldados profesionales, cuáles partidas son computables y que otras no.”.

En ese sentido, indicó que conforme la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado , la condena en costas pasó de unNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00053 01 Sentencia de segunda instancia Página 4 de 26

criterio subjetivo a objetivo valorativo. Este último refiere a que en la sentencia se decidirá sobre la condena total, parcial o simplemente abstenerse de la condena en costas, sumado a que el juez debe verificar si las mismas se causaron; de suerte entonces que se encuentra proscrita la condena en costas simplemente por la prosperidad o no de las pretensiones.

Afirmó que “la condena en costas debe ser fundamentada y explicada en

si las mismas se causaron; de suerte entonces que se encuentra proscrita la condena en costas simplemente por la prosperidad o no de las pretensiones.

Afirmó que “la condena en costas debe ser fundamentada y explicada en la sentencia que disponga sobre estas, prohibiendo que solo se impongan por el hecho de nega r las pretensiones de la demanda, de allí que se considere su criterio objetivo valorativo, es decir, que impone la carga argumentativa para determinar si es procedente la condena en costas o si por el contrario se debe abstener de condenar en costas.”.

Atendiendo lo expuesto, solicitó la revocatoria del fallo en alzada respecto de la condena en costas, y como consecuencia, se abstenga de imponerla, en razón de que la sentencia de unificación aplicada resultó ser posterior a la presentación de la demanda.

1.4. Trámite en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, se pronunció la parte demandada , reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda.

La parte actora no se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación 1, la Sala deberá establecer, si resulta procedente condenar en costas en primera instancia a la parte demandante.

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación 1, la Sala deberá establecer, si resulta procedente condenar en costas en primera instancia a la parte demandante.

2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.

Respecto de la condena en costas, debe precisarse que, de forma especial, el artículo 188 del C.P.A.C.A, señala:

1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00053 01 Sentencia de segunda instancia Página 5 de 26

“ARTÍCULO 188. Condena en costas . Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En concordancia con la anterior norma , el artículo 365 del C.G.P., estipula:

“ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

estipula:

“ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que h ubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.

Pues bien, en el caso concreto, la parte demandante se duele que ante la aplicación de una sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, que definió las reglas de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, no debe imponerse costas en su contra, dado que al momento de presentarse la demanda, tal pronunciamiento aún no había sido emitido por el alto tribunal.

Vista la pos tura de la parte recurrente, la Sala señala que en el caso particular de la condena en costas en los litigios contenciosos administrativos, el legislador introdujo un cambio respecto tal institución, al pasar de un criterio “subjetivo” como lo disponía el Decreto 01 de 1984 (CCA) a uno “objetivo valorativo” como lo dispone la Ley 1437 de 2011Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00053 01 Sentencia de segunda instancia Página 6 de 26

(CCA) a uno “objetivo valorativo” como lo dispone la Ley 1437 de 2011Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00053 01 Sentencia de segunda instancia Página 6 de 26

(CPACA); luego entonces, al tenor de la nueva normativa, es clara la adopción de un criterio objetivo de imposición de costas, por lo que no es necesario entrar a exa minar la conducta procesal en aras de identificar temeridad o mala fe de las partes, circunstancia que tampoco ha de advertirse en la fijación de las agencias en derecho, dado que para esto último se tiene en cuenta los criterios señalados en el Acuerdo 18 87 de 2007 de la Sala Administrativa del CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA.

Ahora bien, amen que el criterio en la condena en costas es de naturaleza objetiva, su aplicación es de carácter valorativo 2, esto es, que pueden observarse y presentarse situaciones que ameriten incluso, abstenerse de condenar en costas a la vencida.

En ese sentido, al hacerse la valoración objetiva de la situación en el sub examine, considera la Sala que efectivamente se debe abstener de condenar en costas a la parte ve ncida – parte demandante -, pues tal derrota se encuentra, ante la aplicación de una sentencia de unificación del H. Consejo de Estado - SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 -, el cual se dio en virtud de las distintas posturas al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se habían desarrollado sobre el tema en discusión en este medio de control; precedente que no resulta menos importante advertir que surgió, incluso, luego de haberse

jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se habían desarrollado sobre el tema en discusión en este medio de control; precedente que no resulta menos importante advertir que surgió, incluso, luego de haberse radicado la demanda a la que hoy en concreto se le da solución judicial.

Incluso, con la vigente reciente reforma al CPACA – Ley 2080 de 2021 -, se introduce una nueva premisa, que adiciona a la ya establecidaobjetivo valorativo -, referida a que resulta plausible la abstención de condena en costas en el evento en que no se establezca que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto, situación que también ocurre en el caso particular, al reclamarse el derecho de reliquidación de asignación de retiro sustentando en la vulneración al derec ho a la igualdad, lo cual denota el fundamento de su pretensión.

En ese orden de ideas, dando respuesta al planteamiento jurídico, le asiste razón a la parte demandante, en el sentido que según la valoración del caso, muy a pesar de resultar derrotada en el sub examine, no debe imponerse condena en costas en su contra. En consecuencia, la Sala revocará el numeral 2º de la sentencia en alzada, y en su lugar, se negará condenar en costas al actor.

3. Costas de segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del recurso de apelación, no se condenará en costas en esta instancia, amen que no existe prueba de su causación.

2 Al respecto pueden verse providencias del Consejo de Estado como las de la Sección Segunda, Subsección

recurso de apelación, no se condenará en costas en esta instancia, amen que no existe prueba de su causación.

2 Al respecto pueden verse providencias del Consejo de Estado como las de la Sección Segunda, Subsección A del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. Wiliam Hernandez Gómez, radicado 68001-23-33-000-201300698-01 (3300-14), en la que se decanta sobre el punto al decir “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.Aa un “ objetivo valorativo” C.P..A.C.A” (…)Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00053 01 Sentencia de segunda instancia Página 7 de 26

4. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 2º de la sentencia apelada, en consecuencia, NO CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.

TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI.

Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS

ANDRÉS MEDINA PINEDA