TA SUC - 70001333300220180010401-(18-12-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2018-00104-01

DEMANDANTE: NELLY DEL SOCORRO ROM ÁN DE

SANTOS

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (FOMAG)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

La señora NELLY DEL SOCORRO ROMAN DE SANTOS, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resoluci ón No. 0398 de 5 de mayo de 2017, mediante la cual , se le reconoció la pensión de jubilación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de la Resoluci ón No. 0398 de 5 de mayo de 2017, mediante la cual , se le reconoció la pensión de jubilación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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A título de restablecimiento del derecho, solicita la accionante que se ordene a la entidad accionada, le reliquide su pensión de jubilación a partir del 17 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales, devengados durante el último año de servicio previo a adquirir el status jurídico de pensionada.

Así mismo solicita, entre otras cosas, que se ordene a la entidad pensional que sobre el monto inicial de la pensión recono cida, aplique los reajustes de ley para cada año; y que el pago de las mesadas atrasadas se haga desde el momento de la consolidación del derecho , hasta la inclusión en nómina de pensionados.

1.2.- Hechos de la demanda:

Indicó la demandante, que laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley, por lo que le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada.

Señaló, que en dicho acto de reconocimiento solo le fue incluida en la base de liquidación pensional la asignación básica , la bonificación mensual Decreto 1566/2014 y la prima de vacaciones, omitiéndose tener en cuenta la prima de navidad, la prima de servicios y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicio s previo a adquirir el estatus jurídico de pensionada.

la prima de navidad, la prima de servicios y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicio s previo a adquirir el estatus jurídico de pensionada.

Como normas violadas, anotó las siguientes: artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1º de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978.

En su concepto de violación, manifestó la accionante que el acto acusado no se ajustaba a derecho, puesto que desconocía por completo loNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remitía al Decreto 1045 de 1978, el cual se debía tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este decreto para efectos de determinar la cuantía de la prestación, eran superiores a los que se tomaron para establecer e l monto de su mesada pensional, excluyéndose por completo los factores devengados por ella, lo que traía como resultado la regresividad en los derechos sociales.

1.3. Contestación de la demanda.

• La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales , p resentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad. Afirmó, que los actos demandados se encontraban acogidos por la presunción de legalidad y la parte actora, no

oponiéndose a sus pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad. Afirmó, que los actos demandados se encontraban acogidos por la presunción de legalidad y la parte actora, no acreditó que estos hubiesen sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse o sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió.

Frente a los hechos, señaló, que no los afirmaba ni los negaba, sino que se atenía a lo que se demostrara en el transcurso del proceso.

En su defensa expuso, que la pretensión del accionante no se ajustaba a derecho, toda vez que no era viable que se le ajustara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales, sobre los cuales no había cotizado durante el año anterior a alcanzar su estatus de pensión.

Anotó, con base en el principio de sostenibilidad financiera del Sistema de General de Pensiones, que en el evento de ser condenada la entidad, seNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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determinara la actualización a valor presente (cálculo actuarial), del pago que debía realizar el docente por los factores sobre los cuales, nunca efectuó cotización durante la relación laboral, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015, No. interno: 2328-20131.

Propuso las excepciones denominadas: inexistencia de la obligación; cobro

precedente del Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015, No. interno: 2328-20131.

Propuso las excepciones denominadas: inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de legitimidad en la causa por pasiva; compensación; y la genérica.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 29 de julio de 2019, declaró la nulidad parcial del acto acusado y en consecuencia, ordenó a la entidad demandada a reajustar la base de liquidación pensional, incluyendo las horas extras.

Fundamentó el A-quo:

“… se advierte que se dejó de incluir en la Resolución No. 0398 de 5 de mayo de 2017 como factor salarial, las horas extras, recibida por la actora en el año inmediatamente anterior al haber adquirido el status de pensionada , generando entonces un desmejoro de sus derechos, circunstancia que trae como consecuencia la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No 0398 de 5 de mayo de 2017, acto administrativo demandado.

A su vez, vale la pena dejar por sentado que, los demás factores, tales como prima servicios y prima de navidad al no aparecer descritos en la relación que señala el art. 3 de la Ley 62 de 1985, como tampoco estar probados que sobre ellos se hicieron aportes, carece de fundamentación legal su reclamación en tal sentido.

En efecto, se itera que teniendo en cuenta que la actora ingreso al servicio en el año 1986, le es aplicable el régimen ordinario de

aportes, carece de fundamentación legal su reclamación en tal sentido.

En efecto, se itera que teniendo en cuenta que la actora ingreso al servicio en el año 1986, le es aplicable el régimen ordinario de pensiones regulado por la Ley 33 de 1985 y los factores salariales consignados en la Ley 62 de 1985.

1 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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Sumado a lo anterior, es menester dejar por sentado que al tenor de la sentencia Unificadora frente a la materia, si bien en el acto de reconocimiento pensional la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación la prima de vacaciones 1/ 1p, factor(es) que no está(n) incluido(s) en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforman la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad. El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control” (Negrilla fuera de texto)

1.5.- El recurso.

Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandante la apeló, con el fin de que fuera revocada en esta instancia y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

1.5.- El recurso.

Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandante la apeló, con el fin de que fuera revocada en esta instancia y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

La recurrente hizo alusión al principio de la confianza legítima y a la inseguridad jurídica frente al caso, ante el cambio de posición del Consejo de Estado frente a los derechos del personal docente.

Estimó que se debía observar , que el presente proceso fue radicado bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que luego fue reformado por otra sentencia de unificación y posteriormente podía ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó.

Manifestó, que no era admisible que se quebrantaran los derechos de la parte vulnerable dentro de l proceso judicial, siendo el último precedente contrario a los derechos y principios establecidos en la Constitución Política.

También refirió , que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que ingresaron al servicio público conNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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anterioridad al 27 de junio de 2003, aportaban sobre todos los factores salariales pagados, en aplicación a lo dispuesto por la Ley. Es decir, que en este asunto se estaba exigiendo el cumplimiento de la Ley, teniendo presente que las autoridades administrativas hacían caso omiso a lo preceptuado, razón por la que se debía acudir a la justicia para la protección de los derechos.

este asunto se estaba exigiendo el cumplimiento de la Ley, teniendo presente que las autoridades administrativas hacían caso omiso a lo preceptuado, razón por la que se debía acudir a la justicia para la protección de los derechos.

Finalmente señaló, que se debía analizar cuál era la jurisprudencia que se debía aplicar al presente caso, toda vez, que al momento de radicación de la respectiva demanda se tenía la confianza legítima de una sentencia de unificación al respecto; máxime, cuando la sentencia del año 2019 no dejaba taxativamente sin efecto la providencia del año 2010.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

-. Mediante auto de 11 de diciembre de 2019 , se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

-. En proveído de 23 de marzo de 2021, se dispuso correr traslado a la partes, para alegar de conclusión y vencido dicho término, al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo.

-. La s partes no alegaron en esta instancia procesal, y el Agente del Ministerio Público, no conceptuó en esta oportunidad.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿Hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación docente de la parte actora, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio previo a adquirir e l estatus jurídico de pensionada?

2.3.- Análisis de la Sala.

2.3.1. La pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio.

En materia de seguridad social, el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público, es el régimen del magisterio regulado en las leyes 50 de 1886 (artículos 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003.

Al efecto, la Ley 50 de 1886, fue una de las primeras que fijó reglas sobre el tema de la jubilación y la concesión de pensiones, específicamente se estableció allí, lo siguiente:

“Artículo 12°.- Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado (20 años)”

“Artículo 13°.- Las tareas de Magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para

la instrucción pública por el tiempo indicado (20 años)”

“Artículo 13°.- Las tareas de Magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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Posteriormente, la Ley 114 de 1913 indicó, que los maestros de escuelas primarias oficiales que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años, tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia.

De estas dos normas, principalmente de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, se deriva, que desde dicho año, todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la docencia, tienen derecho a una pensión de jubilación, si han realizado la actividad mencionada por más de 20 años.

Esta Ley creó la pensión de jubilación para los maestros de escuela y estableció, que todos los maestros que hubieran prestado sus servicios por no menos de veinte años (1000 semanas), tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia, equivalente a l a mitad del sueldo que hubiesen devengado durante los últimos dos años de servicio, siempre y cuando hubieran cumplido cincuenta años de edad.

A su vez, la Ley 33 de 1985, establecía como requisitos para que los maestros del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años de edad y 20 años de servicios como docentes en el sector público.

La ley 91 de 1989 establece, que se denominará personal nacional a los

del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años de edad y 20 años de servicios como docentes en el sector público.

La ley 91 de 1989 establece, que se denominará personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado, a aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1967 y a los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. Se indica que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, que se causen a partir de la vigencia de la ley, son de cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, tendrán que pagarle al Fondo, las sumas que adeuden a dicho personal, hasta la fecha de promulgación de la leyNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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en comento, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

También se establece, que a partir de la vigencia de la ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Se debe mencionar además, en este marco normativo, la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece, que el régimen prestacional de los

conformidad con las normas vigentes.

Se debe mencionar además, en este marco normativo, la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece, que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo ofici al, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley. Establece igualmente, que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Dejándose claridad, que en todo caso, a aquellos docentes que no resulta aplicable el contenido de la Ley 100 de 1993, lo es por exclusión expresa del art. 279 de la misma ley.

En síntesis, (i) para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio, las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988. Existe también, (ii) un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se pensionarán a los 50 años de edad si tuvieren 15 años de servicio, tal y como

1985 y 71 de 1988. Existe también, (ii) un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se pensionarán a los 50 años de edad si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 del art. 1º de la Ley 33 de 1985. Por su p arte, losNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años de edad, sin excepción.

Por otro lado, (iii) la Ley 812 de 2003, creó un nuevo régimen en materia pensional, según el cual, los docentes que se vinculen durante su vigencia, tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de l a edad que será la de 57 años para hombres y mujeres.

De ahí que, en casos como el tratado, cuando comenzó a regir la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación en el sector educativo, era la Ley 33 de 1985, la cual era extensible a todos los servidores públicos d e todos los niveles, que no se encontraran exceptuados de ella.

2.3.2. El régimen de los docentes, a partir de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, se ocupa, expresamente, de los docentes vinculados al servicio

contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, se ocupa, expresamente, de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos:

“Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la en trada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema Gener al de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

De la norma transcrita se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de suNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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vigencia, tienen el régimen de prima media de la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.

Estos dos regímenes, se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto

se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.

Estos dos regímenes, se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto Legislativo No. 01 del 2005.

El acto legislativo en comento, entró a regir el 25 de julio del 2005, fecha que determina la supresión de los regímenes especiales y exceptuados y los demás que sean distintos al sistema general, conforme lo regulan el inciso octavo y el parágrafo segundo transitorio.

Para los docentes, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció la fecha a partir de la cual perderán su vigencia, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, ordena que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.

La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, deja sustentado que:

a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010;

b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media

b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003;

c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitosNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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y condiciones establecidos en la ley 91 de 19892 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.

Luego, se trata de un régimen distinto al que regulan las reglas generales.

2.3.3. Liquidación de la pensión docente, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985.

En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º, los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes; disposición que fue modificada por el artículo 1 o inciso 2o de la Ley 62 de 1985, adicionándole como factores de liquidación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación.

Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, a través de sentencia de unificación

capacitación.

Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, a través de sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Exp. No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), se consideró que el listado señalado en el artículo 3° de la Ley 62 de 1985, no era taxativo, sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen eran integrantes de IBL, todos aquellos que remuneren los servicios

2 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente

nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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prestados por el trabajador, siempre que fueran devengados habitual y periódicamente, también incluidas aquellas prestaciones sociales, a las que el legislador les haya dado la connotación de factor salarial para efectos pensionales, como las primas de navidad y de vacaciones.

No obstante, la anterior postura fue modificada por el Consejo de Estado, Sala Plena, en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019 3, en la que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así:

“i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes.

/…/ 9. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez pa ra los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos

derecho a la pensión de jubilación y/o vejez pa ra los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en

3 Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. C.P. César Palomino Cortés.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00104-01

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el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

2.4.- Caso concreto.

En el sub lite se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes:

-. La señora NELLY DEL SOCORRO ROMAN DE SANTOS, nació el día 17 de noviembre de 19614.

-. La accionante ingresó al servicio público educativo, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 (2 de abril de 1990, conforme se señala en el acto de reconocimiento pensional ), razones estas por las que goza del régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985.

-. A través de la Resolución No. 0398 del 5 de mayo de 2017 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, por intermedio de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, le reconoció a la señora NELLY DEL SOCORRO ROMAN DE SANTOS una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $ 2.151.991.oo, efectiva a partir del 18 de noviembre de 2016 , como Docente Municipal Recursos Propios , tomando como base el promedio de la asignación básica, bonificación mensual, y

jubilación, en cuantía de $ 2.151.991.oo, efectiva a partir del 18 de noviembre de 2016 , como Docente Municipal Recursos Propios , tomando como base el promedio de la asignación básica, bonificación mensual