TA SUC - 70001333300220190001501-(29-01-2025)

Sincelejo, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Radicación 70-001-33-33-002-2019-00015-01

Demandante: JORGE NAME TULENA LORA Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Tema: INSUBSISTENCIA

M. Ponente:

QR expediente

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la senten cia adiada 30 de marzo de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Pretensiones:

Los señores JORGE NAME TULENA LORA y YESICA PAOLA SIERRA ARRIETA, mediante apoderado judicial, interpus ieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPIO DE SINCELEJO, con el fin de obtener la nulidad del Decreto No. 545 de 8 de noviembre de 2017, por medio del cual, se declaró insubsistente en el cargo a Jorge Name Tulena,Lora del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se

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Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se solicitó, que se ordenara a la entidad demandada a reintegrar al demandante a un cargo igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando al momento en que fue retirado del servicio.

Igualmente, se solicitó el pago de todos los sueldos, primas vacaciones, auxilio de cesantías, intereses y demás emolumentos laborales y prestacionales causados , entre la fecha del retiro del servicio hasta su reintegro, debidamente indexados.

Que se declarara que no existió solución de continuidad , en todo el tiempo que estuvo separado del servicio y le fueran reembolsados o cotizados, los aportes que debieron hacerse al sistema de seguridad social (salud y pensión).

Así mismo, se requirió el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto del daño moral.

2.2.- Hechos:

El señor Jorge Name Tulena Lora fue nombrado mediante el Decreto No. 166 del 7 de febrero del 2012, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31, adscrito al Despacho del alcalde del Municipio de Sincelejo ; cargo del cual tomó posesión el día 9 del mismo mes y año.

Dicho cargo lo desempeñó con idoneidad, eficiencia, honestidad, y de acuerdo con las exigencias y deberes requeridos. De ahí que no reposa ningún llamado de atención, como tampoco antecedentes disciplinarios en su hoja de vida.

Dicho cargo lo desempeñó con idoneidad, eficiencia, honestidad, y de acuerdo con las exigencias y deberes requeridos. De ahí que no reposa ningún llamado de atención, como tampoco antecedentes disciplinarios en su hoja de vida.

El día 8 de noviembre de 2017, el alcalde del Municipio de Sincelejo , mediante el Decreto No. 545, declaró insubsistente al demandante.

El Municipio de Sincelejo, no dejó constancia en la hoja de vida del demandante sobre los hechos que le sirvieron de causa para la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento , cómo lo exige el artículo 26 del Decreto 2004 de 1968 y ello obedece, a que los mismos no existen; además, no tuvo en cuenta el mejoramiento del servicio, ya que el accionante tuvo un buen desempeño laboral, buen comportamiento, fue responsable con las funciones asignadas y quién lo reemplazóNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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no tenía la experiencia relacionada para desempeñar las funciones de l cargo en el cual fue designado.

Con la expedición del decreto de declaratoria de insubsistencia se produjo un daño al núcleo familiar de los demandantes, ya que al señor Jorge Tulena Lara se le violó el derecho al trabajo, dando al traste sus expectativas y proyectos de vida; al igual que a su compañera permanente , quién para la fecha de la insubsistencia se encontraba en estado de embarazo, menoscabándose el derecho de protección a la unidad familiar y a la estabilidad reforzada de que gozaba su compañero.

2.3. Concepto de violación

encontraba en estado de embarazo, menoscabándose el derecho de protección a la unidad familiar y a la estabilidad reforzada de que gozaba su compañero.

2.3. Concepto de violación

Como normas violadas , la parte actora , en su demanda , señaló las siguientes normas:

Constitucionales: artículos 1, 2, 13, 25, 53, 121, 123, 125, y 209.

Jurisprudenciales: Sentencia C-005 de 2017.

En el concepto de la violación, se señaló que el acto administrativo acusado no tenía motivación fáctica, ni jurídica, lo que vulneraba el derecho al debido proceso.

Que el demandante Jorge Name Tulena, tenía una excelente hoja de vida, nunca recibió llamado de atención, investigación o sanción disciplinaria ; y su desvinculación en nada beneficiaba el buen servicio público, por el contrario, sufría una desmejora al prescindirse de un empleado altamente calificado, para nombrar a una persona que no reunía los requisitos par a desempeñar el cargo, ya que no tenía la experiencia especifica que exigía el manual de funciones del Municipio de Sincelejo.

Con la expedición del acto demandado tampoco se tuvo en cuenta el fuero de protección de que gozaba la mujer en estado de embara zo, fuero extendido a su compañero permanente.

2.4.- Contestación de la demanda.

Se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos facticos y jurídicos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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jurídicos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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En cuanto a los hechos, indicó que el demandante inicialmente fue nombrado mediante Decreto No. 166 del 7 de febrero de 2012, en el cargo de Conductor Mecánico, código 482, grado 11 , del cual tomó posesión el 9 de febrero de 2012 ; posteriormente presentó renuncia a este, la cual le fue aceptada mediante Decreto 355 del 21 de julio de 2014.

Y por medio del Decreto 356 del 21 de julio de 2014, fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, grado 31, adscrito al despacho del alcalde , el cual era de libre nombramiento y remoción, por tanto, podía removerse libremente, sin que el acto de insubsistencia necesitara motivación, pues, se trataba de empleados de absoluta confianza.

Propuso la excepción de mérito denominada cobro de lo no debido, en razón a que el acto de desvinculación se encontraba ajustado a la s normas constitucionales, legales y jurisprudenciales citadas en la contestación.

2.5. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia adiada 30 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

“Pues bien, esta Judicatura considera que el acto administrativo contenido en el Decreto No. 545 del 8 de noviembre del 2017, por medio del cual, se declaró insubsistente al señor Jorge Name Tulena Lora del

en lo siguiente:

“Pues bien, esta Judicatura considera que el acto administrativo contenido en el Decreto No. 545 del 8 de noviembre del 2017, por medio del cual, se declaró insubsistente al señor Jorge Name Tulena Lora del cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio de Sincelejo no tiene la virtualidad de ser declarado nulo, dado que, el demandante por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción no gozaba de un fuero laboral y la entidad demandada según lo normado en el artículo de 41 de la Ley 909 de 2004, disfrutaba de la faculta discrecional de declararlo insubsistente mediante un acto administrativo que no requiere motivación y que se presume que se adoptó en aras del buen servicio y del interés general, facultad que, se destaca fue desplegada por el Municipio de Sincelejo al declarar insubsistente al demandante.

Aunado a lo anterior, se advierte que el buen desempeño de un empleo público no inhibe a la administración para ejercer la facultad discrecional de declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción a través de un acto administrativo inmotivado, pues es, obligación de todo servidor público desempeñar su cargo con honradez, idoneidad y de manera correcta.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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De igual manera, se destaca que no existen medios probatorios que desvirtúen la presunción consistente en que la declaratoria de

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De igual manera, se destaca que no existen medios probatorios que desvirtúen la presunción consistente en que la declaratoria de insubsistencia del demandante del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31, se adoptó en pro del buen servicio y del interés general y muchos menos que la persona que fue nombrada en ese cargo no cumplía los requisitos para ser titular del mismo.

De otra parte, en el expediente no está demostrado que al demandante en la oportunidad que fue retirado del servicio, se le extendió el fuero de maternidad de su compañera permanente, toda vez que, en el expediente no reposa prueba que dé cuenta que el Municipio de Sincelejo tuvo conocimiento del estado de embarazo de la señora Yesica Paola Sierra Arrieta antes de retirar del servicio al señor Jorge Name Tulena Lora, lo cual, es presupuesto necesario para que se materialice el fuero de maternidad según la regla jurisprudencia establecida por la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU-075 del 2018,…

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Por otra parte, se precisa que los empleados de libre nombramiento y remoción como su nombre lo indica, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugare s de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública razón por la cual, no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera.

Ahora, del testimonio del señor Federico Guillermo Barrios Laguna no se puede demostrar una desviación de poder, pues, el testigo al no haber

los empleados pertenecientes al régimen de carrera.

Ahora, del testimonio del señor Federico Guillermo Barrios Laguna no se puede demostrar una desviación de poder, pues, el testigo al no haber sido empleado o contratista del Municipio de Sincelejo en la oportunidad en que se retiro del servicio al demandante no tiene la virtualidad de demostrar que con el acto administrativo demandado busca un fin oscuro, esto, es diferente al consistente en satisfacer el interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, que es el fin que presuntamente se busca al retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, presunción, que en el caso en estudio no se ha desvirtuado; no habiendo otra conclusión para todo lo expresado, que negar las súplicas de la demanda”

2.6.- Recurso de apelación

Con el fin de obtener la revocatoria de la anterior decisión, la parte demandante la apeló, argumentado que no se tuvo en cuenta la situación especial en la cual se encontraba; no se valoraron en debida forma las pruebas aportadas , en especial, las que acreditaban el daño moral que padecieron a causa de la declaratoria de insubsistencia, al no tener en cuenta el estado de embarazo de la señora Jesica Paola Sierra Arrieta , olvidándose el derecho al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, la protección del niño, la afectación económica por elNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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inesperado retiro, además de la violación de normas constitucionales y jurisprudenciales referentes al caso en comento.

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inesperado retiro, además de la violación de normas constitucionales y jurisprudenciales referentes al caso en comento.

Arguyó en que el acto demandado era ilegal e injusto, debido a que su exped ición no fue para mejorar el servicio; además, el A -quo no tuvo en cuenta que el testigo sí tuvo conocimiento de las discrepancias de los dos grupos políticos que debatían en la época, ya que manifestó trabajar como chofer de los señores Fernández y tener pleno conocimiento de las causas del retiro del demandante y de otras personas del grupo político.

Con relación a la falta de motivación del acto administrativo, dijo que la entidad debía motivarlo, para así saber cuáles fueron las razones de su retiro y poder acudir a la jurisdicción con argumentos fundados en las razones de dicho acto; la discrecionalidad no le daba la potestad al nominador para cometer abusos y actuar de manera arbitraria y en contra de las normas constitucionales, laborales.

2.7. Trámite en la segunda instancia.

Mediante auto de 23 de enero de 2023 , se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

3. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia , de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.2. Problema Jurídico.

Con las limitaciones propias de la segunda instancia, d e los extremos de la litis el

procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.2. Problema Jurídico.

Con las limitaciones propias de la segunda instancia, d e los extremos de la litis el problema jurídico a desatar en la presente acción, se encuentra en determinar: ¿La decisión de desvincular al señor JORGE NAME TULENA LORA , del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31 , mediante declaratoria de insubsistencia, se encuentra ajustada a los parámetros legales y constitucionales?Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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3.3. Marco normativo y jurisprudencial

El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

La Ley 909 de 2004 1, establece en su artículo 5°, que los empleos públicos de los organismos y entidades que ella regula, dentro de las que se encuentran las entidades territoriales (art. 3°, literal c), son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de período fijo, los de trabajadores oficiales, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indíge nas, conforme con su legislación y los de libre nombramiento y remoción, que para serlo, deben ajustarse a los criterios señalados en el artículo 5, numeral 2 de la Ley 909 de 20042.

De conformidad con los criterios señalados en literal b, del numeral 2 del artículo 5

ajustarse a los criterios señalados en el artículo 5, numeral 2 de la Ley 909 de 20042.

De conformidad con los criterios señalados en literal b, del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, un empleo es de libre nombramiento remoción, cuando su ejercicio implica especial confianza, tiene asignadas funciones asistenciales o de apoyo, está al servicio directo e inmediato del funcionario y se encuentra adscrito a su despacho.

En cuanto al retiro del servicio, de los empleos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41, literal a) de la Ley 909 de 2004, consagra como causal de retiro del servicio, de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remo ción, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, competencia, que según el inciso segundo del parágrafo 2°, es discrecional y se debe hacer mediante acto no motivado.

Por tanto, a quien desempeñe un empleo de libre nombramiento y remoción se le puede declarar insubsistente su nombramiento, de forma discrecional, sin que se

1 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones” 2 “ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: /…/

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: /…/ c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;Nulidad y Restablecimiento del Derecho

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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requiera motivar el acto administrativo que así lo disponga, lo que no quiere decir, que la insubsistencia, no deba estar conforme a derecho, so pena de que pueda declararse su nulidad, por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, exceptuando, la de falta de motivación del acto, como quiera que por disposición legal, la autoridad competente no está obligada a hacerlo, pues, está sentada la tesis de la discrecionalidad y procedencia inmotivada del acto de declaratoria de insubsistencia, manejada bajo directrices de una presunción legal del buen servicio, que debe ser desvirtuada, para acceder a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

En el presente caso se encuentra probado que mediante Decreto No. 356 del 20143, se nombró al señor Jorge Name Tulena Lora , en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio de Sincelejo.

Tomó posesión de dicho cargo el 21 de julio del 20144.

Mediante Decreto No. 545 del 8 de noviembre del 20175, se declaró insubsistente al señor Jorge Name Tulena Lora, del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio de Sincelejo , empleo de

al señor Jorge Name Tulena Lora, del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio de Sincelejo , empleo de libre nombramiento y remoción.

En el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales del Municipio de Sincelejo, el aludido cargo registra lo siguiente6:

3 Página 98 del archivo 01Exp.Digitalizado015. 4 Página 97 del archivo 01Exp.Digitalizado015. 5 Página 26 del archivo 01Exp.Digitalizado015. 6 Páginas 138 - 140 del archivo 10AllegaPrueba3.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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Según constancia expedida por el Director de talento Humano del Municipio de Sincelejo, el señor Jorge Name Tulena Lora, prestó sus servicios en esa entidad como:

• Conductor Mecánico, Código 482, Grado 11, adscrito al Despacho del Alcalde, desde el 9 de febrero de 2012 hasta el 20 de julio de 2014.

• Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio de Sincelejo, desde el 22 de julio de 2014 hasta el 8 de noviembre de 2017.

Conforme al anterior recuento probatorio se observa , que el demandante fue nombrado y posesionado en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio de Sincelejo; cargo de libre

Conforme al anterior recuento probatorio se observa , que el demandante fue nombrado y posesionado en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 31, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio de Sincelejo; cargo de libre nombramiento y remoción.

Arguye el demandante en su recurso, que la declaratoria de insubsistencia era ilegal e injusta, debido a que no fue para mejorar el servicio; además, el acto no estuvo motivado y se requería saber cuáles fueron las razones de su retiro, pues, laNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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discrecionalidad no le daba la potestad al nominador para cometer abusos y actuar de manera arbitraria y en contra de las normas constitucionales laborales.

Frente a dichas apreciaciones, se señala , que al ser un empleo de libre nombramiento y remoción, l a declaratoria de insubsistencia, puede hacerse de forma discrecional, sin que se requiera motivar el acto administrativo que así lo disponga, además, que no se advierte desviación de poder o falsa motivación del acto por razones del buen servicio, que deb a ser desvirtuada, para acceder a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se afirma que se trata de empleo de libre nombramiento y remoción, porque, además de haber sido así clasificado por el Manual de Funciones, de conformidad con los criterios señalados en literal b, del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, cuando el empleo implica ejercicio de especial confianza o está al servicio

además de haber sido así clasificado por el Manual de Funciones, de conformidad con los criterios señalados en literal b, del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, cuando el empleo implica ejercicio de especial confianza o está al servicio directo e inmediato del funcionario y se encuentra adscrito a su despacho , como ocurre en este caso, la clasificación es la indicada.

Aunado a lo anterior, en el presente asunto, no está demostrado que hubo desmejora en la prestación del servicio por el reemplazo del demandante; pues, para ello, debía demostrarse que el nuevo empleado no está cum pliendo eficaz y eficientemente con las funciones establecidas para el referido cargo, generando con ello la consideración de falta de experiencia y calidad o desorganización en la respectiva dependencia.

También se aclara que en el presente asunto , no se tiene en cuenta el aspecto relacionado con el buen desempeño laboral y comportamental, pues, ello es lo que se espera de quien brinda un servicio a favor de una entidad pública, por ende, no constituye un factor suficiente para desvirtuar la legalid ad del acto acusado. Además, el hecho que se demuestre que el empleado retirado cumplió de manera eficiente su labor, no le entrega fuero de estabilidad alguno.

De otro lado, refiere la parte demandante que no se tuvo en cuenta la situación especial en l a cual se encontraba, esto es, el estado de embarazo de la señora Jesica Paola Sierra Arrieta, la protección de su hijo, la afectación económica por el inesperado retiro, además de la violación de normas constitucionales y jurisprudenciales referentes al caso en comento.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Jesica Paola Sierra Arrieta, la protección de su hijo, la afectación económica por el inesperado retiro, además de la violación de normas constitucionales y jurisprudenciales referentes al caso en comento.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2019-00015-01

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Respecto a este argumento, esta Sala comparte lo señalado por el A-quo, referente a que no está demostrado que el Municipio de Sincelejo tenía conocimiento del estado de embarazo de la señora Yesica Paola Sierra Arrieta antes de retirar del servicio al señor Jorge Name Tulena Lora, lo cual, es presupuesto necesario para que se materialice el fuero de maternidad según la regla jurisprudencia establecida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia SU-075 del 2018.

A parte, la afectación económica de que da cuenta el demandante no es causal para evadir la insubsistencia, pues, como se ha mirado, su contenido deviene de considerar la naturaleza del cargo y en este caso, no cabe duda se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, que no requiere ser motivado.

En ese orden de ideas, se procederá a confirmar de la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

5. COSTAS

No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.

6. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por

de las costas.

6. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema

Informático de Administración Judicial.

NOTIFIQUÉSE, COMUNIQUÉSE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión de la fecha

Los magistrados,

RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS