TA SUC - 70001333300220190014501-(10-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022)

M DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO.

EXPEDIENTE No. 70-001-33-33-002-2019-00145-01.

DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – MUNICIPIO DE SUCRE.

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS.

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS, a través de apoderado judicial, ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra

la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE SUCRE,

formulando las siguientes pretensiones:

• Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo con ocasión de la ausencia de respuesta

formulando las siguientes pretensiones:

• Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo con ocasión de la ausencia de respuesta de la petición radicada el día 15 de mayo del 2018 ante el Municipio de Sucre, por medio de la cual, se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1994 y 1995 y la sanción moratoria causado por el no pago de éstas.

• Declarar la nulidad del acto a dministrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta del FOMAG a la solicitud fechada 7 de mayo del 2018 cuyo objeto era que se le reconocieran y cancelaran el auxilio de cesantías causadas en los años 1994 y 1995, y la sanción moratoria por el no pago de dicho auxilio en los tiempos que establece la ley.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE SIN CÉ a que reconozcan y paguen las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas desde en los años 1994 y 1995.Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia

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Igualmente, se condene a las mencionadas entidades a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge de la omisión en la consignación de las cesantías causadas en 1994 y 1995.

moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge de la omisión en la consignación de las cesantías causadas en 1994 y 1995.

Solicita que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pague debidamente actualizado, tomando como base el índice de precios al consumidor; asimismo, se ordene el cumplimiento de la sentencia estimatoria en los términos del artículo 192 y ss del C.P.A.C.A.

Igualmente, pide que se condene a la entidad al pago de intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia, y se le condene en costas procesales.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

El señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS labora como docente en el Municipio de Sucre desde el 21 de enero de 1994.

El Municipio de Sucre no consignó dentro del plazo que otorga la ley, las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995 a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación.

Como consecuencia de ese incumplimiento, la administración municipal debe responder reconociendo y pagando a favor del demandante, el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación.

El día 7 de mayo de 2018 elevó petición al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto que obtener el reconoci miento y pago de las cesantías causadas en los años 1994 y 1995, así como la sanción que se genera por mora en su consignación al respectivo fondo, reclamación que no ha sido resuelta.

de las cesantías causadas en los años 1994 y 1995, así como la sanción que se genera por mora en su consignación al respectivo fondo, reclamación que no ha sido resuelta.

Asimismo, el d ía 15 de mayo de 2018 , solicitó al Municipio de Sucre el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en 1994 y 1995, y la sanción por mora en el pago de éstas mismas, petición que a la fecha no ha sido resuelta por la entidad territorial.

La parte actora en su demanda, señaló como normas violadas, los artículo 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; la Ley 91 de 1989, entre otras.

En el concepto de la violación el actor esgrimió en resumen lo siguiente: Sostuvo que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Auxilio de Cesantías es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores, el cual hace parte de la remuneración; que el empleador está en la obligación de cancelarlo, pues, “al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante”.

Dijo que “… todos los empleados públicos tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la administración, de tal modoRadicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia

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que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y

Sentencia de segunda instancia

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que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad”, haciendo referencia a las previsiones de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

En cuanto a estos últimos señaló: “… al empleador le corresponde liqu idar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; a partir de ese momento las sumas liquidadas y consignadas por co ncepto de cesantías ingresan al patrimonio del empleado, ya que son destinadas a cuentas individuales que a nombre de cada trabajador se han creado en el fondo administrador de cesantías”.

Explicó que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionaliza dos y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 15 de la citada ley expresó: “El régimen jurídico vigente y obligatorio de prestaciones sociales para los docentes estatales, que incluye no solamente al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989. El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha

al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989. El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1963”.

Más adelante afirmó: “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servic io público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

En cuanto a la sanción moratoria se refirió a lo establecido en el Art. 1° de la Ley 244 de 1995 y agregó: “La norma en mención fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación.”.

Indicó que esta norma había sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de la lectura de su Art. 2° se infería que, son destinatarios de la indemnización, todos los servidores públicos del Estado, de donde se sigue que “… los

Indicó que esta norma había sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de la lectura de su Art. 2° se infería que, son destinatarios de la indemnización, todos los servidores públicos del Estado, de donde se sigue que “… los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal.”.

Citó apartes de la Sentencia SU - 336 de 2017 y concluyó: “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la catego ría de servidores públicos, su situación, características yRadicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia

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funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de

1989. Asimismo afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también a nivel territorial”.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES S OCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, contestó la demanda extemporáneamente.

El MUNICIPIO DE SUCRE no contestó la demanda.

1.3. LA SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante

demanda extemporáneamente.

El MUNICIPIO DE SUCRE no contestó la demanda.

1.3. LA SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 17 de junio de 2021, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta del Municipio de Sucre (Sucre) al Derecho de Petición del 15 de mayo del 2018, por medio del cual, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1994 y 1995 y la sanción moratoria derivado del no pago de la prestación social en comento, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Municipio de Sucre (Sucre) a consignar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor del señor Carlos Alberto Hernández Aguas en el tiempo comprendido del 21 de enero del 1994 al 31 de diciembre del 1995. (…)

(…) TERCERO: DECLARAR la prescripción de la sanción moratoria pretendida en la demanda, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a la parte demandante, según lo dicho en la parte motiva.

QUINTO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del

Magisterio.

(…)”

Sustentó la decisión, señalando el marco normativo que regula las

• Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del

Magisterio.

(…)”

Sustentó la decisión, señalando el marco normativo que regula las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Ley 91 de 1989, especialmente en lo que respecta a las cesantías, mencionó que su liquidación pende de año de vinculación del docente, aduciendo que los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan un régimen de liquidación retroactivo, mientras los vinculados a partir del 1° de enero de 1990 así como los docentes nacionales se le aplican el sistema anualizado de liquidación sin retroactividad sujeto al reconocimiento de intereses.

Frente a la entidad que tiene a cargo su reconocimiento, sostuvo que de acuerdo con el artículo 7° del Decreto 196 del 1995, en relación al personalRadicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia

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docente departamental, distrital y municipal vinculados con recursos propios de las entidades territoriales, se encuentra a cargo del respectivo ente territorial.

Igualmente, mencionó que el Decreto 196 de 1995 estableció el deber de incorporar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales.

Hecha la anterior descripción, estimó que las entidades territoriales tienen a su cargo el reconocimiento de las cesantías e intereses de las mismas que se causaron a favor de los docentes departamentales, distritales y municipales

propios de las entidades territoriales.

Hecha la anterior descripción, estimó que las entidades territoriales tienen a su cargo el reconocimiento de las cesantías e intereses de las mismas que se causaron a favor de los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales y los cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional, antes de ser incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el caso concreto, encontró que “demostrado que el Municipio de Sucre (Sucre) mediante el Decreto N o. 091 del 1993 , nombró como docente al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS, cargo del que tomó posesión el 21 de enero del 1994; razón por la cual, es titular del régimen analizado (sic) de cesantías en atención a lo previsto en el literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.”. Además, sostuvo que según el certificado de tiempo de servicio que obra como prueba, el demandante ha desempeñado las funciones de docente, vinculado en propiedad como N acional de forma continua del 21 de enero del 1994 al 31 de enero de 2018 (fecha de expedición del documento).

Asimismo, indicó que “mediante Resolución No. 0271 del 25 de abril de 2017, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios, por intermedio de la Secretaría de Educación del Depa rtamental de Sucre, se le reconoció al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS la suma de $12.000.000, por concepto de cesantías y que solo tenía cesantías

intermedio de la Secretaría de Educación del Depa rtamental de Sucre, se le reconoció al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS la suma de $12.000.000, por concepto de cesantías y que solo tenía cesantías reportadas desde el año 1996 al 2016.”.

También evidenció que según el extracto de intereses de cesantías allegado por el FOMAG, al demandante se le reportaron las cesantías de los años 1996 al 2017.

Probado los anteriores supuestos, señaló que “el Municipio de Sucre (Sucre) en el trámite del proceso no demostró que le canceló al señor Carlos Alberto Hernández Aguas, las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995 y mucho menos que giró tales recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual, está en el deber de cancelar las cesantías en comento, puesto que s egún lo normado en el artículo 4 de Decreto 169 del 1995, 1º y 2 del Decreto 3752 de 2003 las prestaciones sociales de los docentes que se causen antes de su incorporación al FOMAG son de responsabilidad directa de las entidades territoriales”.

Afirmó que “en el caso en estudio el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está en el deber de reconocer y pagar a favor del actor la cesantías de los años 1994 y 1995, dado que, esta entidad solo está llamado (sic) a cancelar las prestaciones so ciales de los docentes causadas después de su incorporación al FOMAG o al período de cotizaciones que hayaRadicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia

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de su incorporación al FOMAG o al período de cotizaciones que hayaRadicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia

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efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido cancelado en atención a lo reglado en el artículo 8 del Decreto 169 del 1995 y en el artículo 2º del Decreto 3752 de 2003.”.

En razón de lo anterior concluyó que el Municipio de Sucre deberá consignar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor del demandante en los años 1994 y 1995.

De otro lado, en lo consistente a la solicitud de reconocer la sanción moratoria derivada de la falta de consignación de las cesantías de los años 1994 y 1995, aseguró que de acuerdo con la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, es viable aplicar a los docentes el régimen de sanción por mora que trata la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad.

Siendo así esa aplicación, el A quo manifestó que estando demostrado que el Municipio de Sucre no consignó al demandante el auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995, pese a que estaba en el deber de hacerlo a más tardar el 14 de febrero del 1994 y 1995, se causó la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Pese a lo anterior, advirtió que dicha sanción por mora está afectada de prescripción trienal por no haber sido reclamada dentro de los 3 años

el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Pese a lo anterior, advirtió que dicha sanción por mora está afectada de prescripción trienal por no haber sido reclamada dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, los cuales, fenecían el 15 de febrero 1997 y el 15 de febrero del 1998.

1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación en el sentido que se revoque lo concerniente a la declaratoria de prescripción trienal de la sanción por mora en la consignación anualizadas de cesantías de los años 1994 y 1995.

Su reparó se concreta así:

“Con base en lo anterior, se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 15 de agosto de 2015, por haberse presentado la petición el 15 de agosto de 2018, por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías. Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral demandante docente al servicio de la entidad territorial DEPARTAMENTO DE SUCRE, se encuentra vigente, razón por la que se puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.”

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.”

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, asimismo, en la misma decisión se otorgó a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de segunda instancia, y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo si a bien lo consideraba.Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia

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Surtido lo anterior, y hasta la fecha de ingreso del expediente al despacho del Magistrado sustanciador, solo el MINISTERIO DE EDUDACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representada judicialmente por la FIDUPREVISORA, presentó escrito manifestando en síntesis que el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías causadas en los años 1994 y 1995 corresponden al Municipio de Sucre y que la sanción p or mora en su pago se encuentran afectadas de prescripción.

El Delegado del Ministerio Público no presentó concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. LA COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. REPAROS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. REPAROS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandante se duele que no es procedente la prescripción extintiva de la sanción moratoria por no consignación las cesantías causadas en 1994 y 1995 dentro del término que establece la Ley 50 de 1990, mientras esté vigente su vínculo laboral como docente, aspecto que según el actor está acreditado con el certificado de tiempo de servicio que reposa en el expediente.

3.3. PROBLEMA JURÍDICO.

En virtud de lo dispuesto los artículos 320 y 328 del C.G.P ., el problema jurídico a dilucidar en esta oportunidad, se fijará respecto del reparo expuesto por el actor en el recurso. En consecuencia, la Sala debe determinar si la sanción moratoria reclamada por el docente demandante correspondiente a los años 1994 y 1995 se encuentran prescritas.

3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Y SOLUCIÓN DEL CASO.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que la sanción moratoria derivada de la falta de consignación del auxilio de cesantías del docente demandante, correspondiente a los años 1994 y 1995 se encuentra afectada por la prescripción.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

3.4.1. DE LA SANC IÓN MORATORIA POR FALTA DE

CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS CONTEMPLADA EN EL

ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990. EXTENSION

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

3.4.1. DE LA SANC IÓN MORATORIA POR FALTA DE

CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS CONTEMPLADA EN EL

ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990. EXTENSION

JURISPRUDENCIAL DE SU APLICACIÓN A LOS DOCENTES.

El régimen regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, mediante el cual el empleador tiene la obligación de liquidar de manera definitiva, a favor del empleador, las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción que hubiere laborado durante el año, cuyo valorRadicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia

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debe ser consignado hasta antes del 15 de febrero del año siguiente, al respectivo fondo de cesantías.

Este particular régimen de liquidación de cesantías, fue extendido a los servidores territoriales por expresa disposición del artículo de la Ley 344 de 1996, que señala:

“Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas leg ales vigentes sobre

cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas leg ales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”.

Disposición reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.”

De manera entonces que el régimen de liquidación anualizado de cesantías, en los términos regulados en la Ley 50 de 1990, le resulta aplicable a los empleados de orden territorial vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996.

Este régimen anualizado, prevé la regulación de una sanción moratoria por falta o retardo en la consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados , la cual se encuentra regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así:

(…)

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15

servidores en los fondos privados , la cual se encuentra regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así:

(…)

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo".

Ello indica que, la falta de consignación de las cesantías dentro del plazo regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es constitutiva o generadora de la sanción a cargo del empleador y en beneficio del empleado, la cual consiste en el pago de un día de salario por cada día de salario, sanción que opera por el simple transcurso del tiempo1.

1 Al respecto, CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 11 de mayo de 2017.

Expediente: 230012333000201200097 -01 N.° Interno: 1059 -2014 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Vicente Gregorio Álvarez Morales Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento. C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ.Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01

Sentencia de segunda instancia

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Si bien el sistema de cesantías para los docentes es al anualizado establecido en la ley 91 de 1989, no existe norma que explícitamente extienda la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del

Si bien el sistema de cesantías para los docentes es al anualizado establecido en la ley 91 de 1989, no existe norma que explícitamente extienda la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU – 098 de 17 de octubre de 2018, indicó qu e en aplicación al principio de favorabilidad, la sanción por mora regulada en la Ley 50 de 1990 también le aplica a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el particular, el fallo señaló:

“(…) Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución.

De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, p uesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de l 31 de diciembre de 1996. Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los

Estado a partir de l 31 de diciembre de 1996. Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica.

65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma. Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la san ción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores púb licos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

66. Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la