TA SUC - 70001333300220220000801-(30-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00008-01

Demandante: Manuel Julián Velilla Palacio Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre –

Secretaria de Educación Departamental

Tema: Sanción Moratoria

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se declaró probado el fenómeno de la prescripción del derecho reclamado y se negaron las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Manuel Julián Velilla Palacio , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 23 de julio

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 23 de julio de 2021, “… que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“2. Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al DEPARTAMENTO DE SUCRE, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cadaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

3. Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde

SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

CONDENAS

1. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

2. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

3. Que se ordene al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento

SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

4. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA LFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

5. Condenar al DEPARTAM ENTO DE SUCRE - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguien te hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

6. Condenar en costas al DEPARTAMENTO DE SUCRE - NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395

de 2010”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 15 de septiembre de 2017 el señor Manuel Julián Velilla Palacios , en calidad de docente estatal al servicio del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho”.

• En Resolución No. 1093 del 24 de octubre de 2017 , se reconoció l a cesantía solicitada.

• Las cesantías fueron canceladas, a través de entidad bancaria, el 26 de abril de 2018, esto es, “…ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago”.

quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago”.

• El 23 de abril de 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías, sin que se efectuara pronunciamiento alguno al respecto.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Manuel Julián Velilla Palacio

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patrono, pero que so n del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.”

Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equival ente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “… debe entenderse QUE DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA

1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “… debe entenderse QUE DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011 en su artículo 76, amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en este sentido”.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 19 89 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprev isora S.A.

Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIANULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías.

En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

2.2. Tramite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzg ado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 19 de enero de 2022; y admitida en Auto del 31 de enero del 2022.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” : En su contestación se opuso a todas y cada

del 2022.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” : En su contestación se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

En su defensa propuso la excepción de “Prescripción” con relación a la cual dijo:

“… si bien el reconocimiento de la sanción moratoria está vinculada a las cesantías que se le debe pagar al empleado público, dichos derechos no dependen el uno del otro, sino que se causan de forma independiente, por lo cual no es factible establecer que las sanciones moratorias no tienen prescripción alguna por derivarse del pago prestacional de las cesantías. (…) De lo anterior se desprende que se le dé aplicación a lo establecido en el artículo 151 del Código de procedimiento laboral, establece el térm ino de prescripción para la sanción moratoria de la siguiente forma:

Artículo 151. Prescripción: Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

De ahí que el Consejo de Estado en sentencia 00188 de 2018, afirma que:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […]» (Subraya de la Subsección).

(…)

En aplicación del criterio antes expuesto, se establece que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante.”.

También propuso las excepciones de “Buena fe”, “Culpa exclusiva de un terc ero aplicación de la Ley 1955 de 20 19”, “Sostenibilidad financiera”; “ Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido ”; “De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria ”; “Improcedencia de condena en costas”.

obligación y cobro de lo no debido ”; “De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria ”; “Improcedencia de condena en costas”.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: Igualmente se opuso a las pretensiones de la parte demandante, por carecer de fundamento legal que lo sustente.

Afirmando que, “bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante de esta demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos y a las pruebas que se relacionan en el acápite para tal fin. Para esto es necesario recordar que el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio fue creado mediante la ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital”.

Y que: “… La parte demandante reconoce plenamente que la Secretaria de Educación Departamental actúa en nombre y representación de la Nación Ministerio de educación Nacional -fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio, resolvió la solicitud de cesantía parcial a través de la Resolución N° 1093 DE 24 DE OCTUBRE DE 2017, en ese sentido, estas reconocidas dos situa ciones la primera que el secretario de educación no está actuando en nombre del departamento de sucre, si no que por disposición legal actúa en representación del nación ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, y laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

sucre, si no que por disposición legal actúa en representación del nación ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, y laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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segunda que a partir de esa fecha se encuentra reconocidas y pagadas las cesantías parciales solicitadas”. Como excepciones propuso las de “ Falta de legitimación de la causa por pasiva; “Cobro de lo no debido”.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 31 de mayo de 2022 , se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante para reiterar los argumentos expuestos en la demanda, referentes al derecho que le asiste a la sanción moratoria; por su parte, el Departamento de Sucre solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda por lo siguiente:

“… Dado que ninguna de las pretensiones y hechos alegados por la parte demandante, ha sido sustentada probatoriamente en lo más mínimo de conformidad a la regla contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso, que reza: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hec ho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”. Por lo que es claro que ante la falta de probanza por parte del demandante, sus

Proceso, que reza: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hec ho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”. Por lo que es claro que ante la falta de probanza por parte del demandante, sus pretensiones dentro de este medio de control están llamadas a fenecer en contra de mi mandante”.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En sentencia fechada 30 de junio de 20221, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO.- DECLÁRESE haber operado el fenómeno extintivo de la prescripción, según lo aquí motivado.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, con fundamento en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Condese en costas al demandante en 3%, según lo expuesto”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“En el caso que nos ocupa, demostrada la demora en el pago de las cesantías parciales del actor, cuya cuantificación asciende a 116 días, tal como se explicó en lo probado, dejándose por sentado la asignación básica para la liquidación de la sanción, como s e expuso en la sentencia Unificadora, tratándose de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la acusación de la mora, es decir del año 2017.

1 Notificada vía correo electrónico el 6 de julio de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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año 2017.

1 Notificada vía correo electrónico el 6 de julio de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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En este punto, vale la pena aclarar que el señor MANUEL JULIAN VELILLA PALACIO, a través de su apoderado judicial presentó reclamación administrativa el 23 de (Sic) julio de 2021, ante la entidad competenteSecretaría de Educación del Departamento de Sucre -, deprecando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, fecha para la cual ya habían pasado los tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la mencionada sanción, conforme lo estipulan los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 41 Decreto 3135 de 1968, puesto que la exigibilidad de la obligación (fecha en la que inicia la sanción moratoria), empezó el 30 de diciembre de 2017, contándose además la prerrogativa de la suspensión de los términos del año 2020 en periodo de COVID.

De manera que, esa inercia e inactividad de la dema ndante en procurar oportunamente el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales en los períodos del 30 de diciembre de 2017 al 25 de abril de 2018 , forzosamente configuraron la prescripción de la misma, en razón a que ese tipo de derechos no pueden persistir perennemente

tardía de las cesantías parciales en los períodos del 30 de diciembre de 2017 al 25 de abril de 2018 , forzosamente configuraron la prescripción de la misma, en razón a que ese tipo de derechos no pueden persistir perennemente en el tiempo.

(…)

Así las cosas, queda claro de conformidad con la exposición contenida en los apartes jurisprudenciales antecedentes, que la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales o definitivas regulada en la Ley 1071 de 2006, inicia su conteo a partir del día 65 al cual se presentó la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de dicha prestación, finalizando el día que se cancele al trabajador o ex trabajador, dicho monto.

En el caso que nos ocupa, ocurrió el fenómeno prescriptivo del derecho por cuanto deberán despacharse negativamente las suplicas de la demanda.

6. Condena en Costas.

En cuanto a la condena en costas para todos los procesos, el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y de acuerdo a la no aplicación del Art. 10 de la Ley 1437 de 2011, se tasan para el pago en costas en un 3% de lo reconocido en esta providencia, de acuerdo al Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura”.

4. EL RECURSO.

La Parte Demandante presentó Recurso de Apelación , en el manifestó lo siguiente:

“Establece el Despacho, que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, bajo el argumento que no se presentó oportunamente la reclamación administrativa

siguiente:

“Establece el Despacho, que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, bajo el argumento que no se presentó oportunamente la reclamación administrativa desde el momento en se hizo exigible la obligación, indicando el Despacho lo siguiente:

En este punto, vale la pena aclarar que el señor MANUEL JULIÁN VELILLA PALACIO, a través de su apoderado judicial presentó reclamación administrativa el 23 de julio de 2021, ante la entidad competente -Secretaría de Educación del Departamento de Sucre-, deprecando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, fecha para la cual ya habían pasado los tres (3) añosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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para reclamar el reconocimiento y pago de la mencionada sanción, conforme lo estipulan los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 41 Decreto 3135 de 1968, puesto que la exigibilidad de la obligación (fecha en la que inicia la sanción moratoria), empezó el 30 de diciembre de 2017, contándose a demás la prerrogativa de la suspensión de los términos del año 2020 en periodo de COVID.

De manera que, esa inercia e inactividad de la demandante en procurar oportunamente el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales en los períodos del 30 de diciembre de 2017

COVID.

De manera que, esa inercia e inactividad de la demandante en procurar oportunamente el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales en los períodos del 30 de diciembre de 2017 al 25 de abril de 2018, forzosamente configuraron la prescripción de la misma, en razón a que ese tipo de derechos no pueden persistir perennemente en el tiempo.”

Con todo respeto del a -quo, en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar , LA SANCIÓN POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción.

El despacho establece que: “se deben conta r los tres (03) años a partir del momento en que se cumplía el pago oportuno para la entidad, que para el caso en concreto ya se habían cumplido después de haber radicado la reclamación administrativa, es preciso resaltar que la ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, situación que fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, como es la

administrativa, es preciso resaltar que la ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, situación que fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, como es la constancia de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A, por lo que solo se generaría y puede demostrar la mora hasta el momento en que la entidad realice efectivamente el pago, para probarle al juez de una manera contundente que existió negligencia de la entidad para el pago de las cesantías y cuantos días de mora existió.

PRIMERO. Ahora bien, en el presente asunto, sino prospera, una decisión de esta colegiatura en el anterior asunto, obsérvese Honorables Consejeros, que puede aplicarse lo que ha establecido en múltiples ocasiones el Honorable Consejo de Estado, respecto a la no prescripción del derecho cu ando se trata del contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales, con ocasión que los argumentos utilizados en el mismo, son exactamente los mismos ajustables al presente asunto

El H. Consejo de Estado, teniendo como Consejero ponente al Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, en sentencia del 4 de marzo de 2010, dentro del expediente radicado No. 85001 -2331-000-2003-00015-01(141308), estableció frente a esta situación así:

“ …. De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con

la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo. Ahora, sobre las sumas causadas, debe precisarse que, como inicialmente se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse ésta de una sentencia de carácterNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la actora. Lo mismo acontece con la situación de la SANCIÓN POR MORA solicitada en esta ocasión, pues se trata de un proceso declara