TA SUC - 70001333300220220004601-(26-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2022-00046-01

Demandante: Doliveth del Carmen Contreras Pérez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagMunicipio de

Sincelejo

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 09 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda1

DOLIVETH DEL CARMEN CONTRERAS PÉREZ , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con el objeto de que se declarara:

contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con el objeto de que se declarara:

1 Pagina 1-2Archivo DEMANDA(.pdf),cargado en SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 2 de 30

La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el Municipio de Sincelejo, configurado el 18 de octubre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos2, se afirmó en la demanda que:

Como d ocente al servicio del Municipio de Sincelejo , la señora Doliveth del Carmen

ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos2, se afirmó en la demanda que:

Como d ocente al servicio del Municipio de Sincelejo , la señora Doliveth del Carmen Contreras Pérez tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 31 de enero de 2021.

El 18 de julio de 2021 , la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyab an la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ampar an el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación

cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

2 Archivo DEMANDA(.pdf),cargado en SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 3 de 30

La parte actora señaló como normas violadas 3, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

El concepto de la violación4 expuesto por l a parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes , con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estad o empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fo ndo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fo ndo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin qu e haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, p ero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Es tado,

3 Archivo DEMANDA(.pdf),cargado en SAMAI 4 Archivo DEMANDA(.pdf),cargado en SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 4 de 30

establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a conc luir, que los

establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a conc luir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.2 Contestación de la demanda

NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG5, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el problema jurídico se circunscribe en determinar si les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por la consignación tardía de las ces antías anualizadas. Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia

en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden terr itorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales q ue rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la i ndemnización por el pago

de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la i ndemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998

5 8_CONTESTACION_DOLIVETHDELCARMEN(.pdf) NroActua 5, SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 5 de 30

establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias de Educación deben reportar las liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en c uatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Direc tivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Direc tivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que la señora Doliveth del Carmen Contreras Pérez afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para l as sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de inepta demanda, no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, caducidad, procedencia de la condena en costas en contra del demandante y excepción genérica.

MUNICIPIO DE SINCELEJO 6. Contestó la demanda oponiéndose las pretensiones solicitadas, toda vez que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, es el encargado de materializar el pago, el reconocimiento y la liquidación le corresponde a la Secretaria de Educación Municipal de acuerdo a lo reglado en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

Relata que, el municipio de Sincelejo contestó a través del oficio 014 del 29 de enero 2021, remitió a la dirección de prestaciones económicas del FOMAG por correo electrónico y

57 de la ley 1955 de 2019.

Relata que, el municipio de Sincelejo contestó a través del oficio 014 del 29 de enero 2021, remitió a la dirección de prestaciones económicas del FOMAG por correo electrónico y envío físico, la nómina de los docentes activos y retirados para la liquidación del interés de cesantías de la vigencia 2020, constante de 1575 reportes de docentes activos por valor de $7.044.158.692 y 163 reportes de docentes retirados por valor de $140.046.658.

Es decir la entidad territorial no solo actuó de manera oportuna respecto a los términos legales establecidos para la consignación y pago de los derechos reclamados, esto es, 31 de enero y 14 de febrero, sino que, lo hizo dentro de los términos fijados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a través de las comunicaciones No. 08 de fecha 11 de diciembre de 2020 y 02 del 24 de febrero de 2021, en donde se relacionaban las fechas para el reconocimiento y liquidación en la plataforma HUMANOS: 5 de febrero de 2021 y 5 de marzo de 2021 respectivamente.

6 7_CONTESTACION_CONSTESTACIONDEDDA(.pdf) NroActua 4. SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 6 de 30

Propuso las excepciones de cumplimiento de las obligaciones legales por parte del municipio de Sincelejo en el reconocimiento y liquidación de las cesantías y sus intereses, falta de legitimación material por pasiva del municipio de Sincelejo y excepción genérica.

2.3 La sentencia apelada7

municipio de Sincelejo en el reconocimiento y liquidación de las cesantías y sus intereses, falta de legitimación material por pasiva del municipio de Sincelejo y excepción genérica.

2.3 La sentencia apelada7

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 02 de septiembre de 2022, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 13 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR no prósperas las excepciones propuestas.

CUARTO: NIÉGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto

SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.

Consideró que , la parte actora era beneficiara de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU -041 de 6 de febrero de 2020, proferida por la Corte Constitucional y la providencia de 9 de mayo de 2020, radicado 2659-2020 del Consejo de Estado, mediante las cuales se acogió el principio de favorabilidad para el cuerpo docente; es decir, que las cesantías se consignaban hasta el 15 de febrero del año siguiente, lo cual no se demostró en el curso del proceso.

Agregó que “Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez

7 Fls. 1-18 31_SENTENCIA (.DOCX) NROACTUA 20 SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

7 Fls. 1-18 31_SENTENCIA (.DOCX) NROACTUA 20 SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 7 de 30

que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes ., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el e xtracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, e n término por lo que no genera indemnización”.

2.4 El recurso de apelación

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FI DUPREVISORA S.A 8., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. En primer lugar, explicó la

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FI DUPREVISORA S.A 8., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. En primer lugar, explicó la naturaleza jurídica del Fomag y la finalidad del contrato de fiducia mercantil.

Insistió en que , a los docentes afiliados al Fomag no les era aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990, en tanto, s u marco legal estaba ceñido a la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003. “Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley”.

Para los demás servidores públicos, el empleador tenía a su cargo la obligación de liquidar y cancelar al fondo privado las cesantías de cada empleador, que eran consignadas a una cuenta individual; en cambio, en este caso, era el mismo fondo el responsable del reconocimiento de la prestación y de pagador directo de esta, por lo que el legislador no contempló una sanción por la mora en la consignación.

La Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006 contempló una sanción por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva solicitada por el beneficiario, que era aplicable a los docentes y que distaba de la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990,

pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva solicitada por el beneficiario, que era aplicable a los docentes y que distaba de la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, por demás, incompatible con el régimen especial.

En su favor, agregó que el Fomag era una cuenta especial que se nutría de los recursos de la Nación, de los entes territoriales y o tros, pero que no funcionaba con cuentas particulares para cada docente. De ese modo, el régimen que gobernaba a los docentes no exigía el deber de consignar las cesantías por parte del ente territorial o la Nación, lo único que se exigía era que el fondo tuviera dinero permanentemente para abastecer la

8 42_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECAPERECURSODEAP(.pdf) NroActua 23, SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 8 de 30

demanda de solicitudes y con ello, realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes, en virtud del principio de unidad de caja.

Agregó que en la sentencia SU -098 de 2018 la Corte Constituciona l resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que no fue afiliado a Fomag, que solicitaba el reconocimiento de las cesantías conforme a la Ley 50 de 1990 . Dicha providencia era inaplicable por ausencia de identidad fáctica y no era vinculante, al igual que la sentencia SU-041 de 2020.

Indican que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción

que la sentencia SU-041 de 2020.

Indican que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo reseñado en los siguientes planteamientos: Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señala do la jurisprudencia nacional3 , estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Social es del Magisterio; Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanci ales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley; En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran uno s recursos que son aportados por terceros, esto es, son trasladados por los empleadores a favor de sus trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo, ii) les garanticen unos rendimientos financieros sobre dichos s aldos, y iii) les entreguen

trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo, ii) les garanticen unos rendimientos financieros sobre dichos s aldos, y iii) les entreguen estos recursos a los trabajadores cuando se cumplan los presupuestos legales para ello.

MUNICIPIO DE SINCELEJO9, fundamentó su recurso indicando que tal como lo manifestó en la contestación de la demanda y en los alegatos de cierre, el municipio de Sincelejo acepta la vinculación de la demandante como docente adscrita a la Secretaria de Educación Municipal de Sincelejo, y el derecho que como docente tiene al pago de los intereses a sus cesantías y a la consignación oportuna de las mismas.

Se oponen a a la pretensión de la demanda de condenar solidariamente al municipio de Sincelejo al pago de la indemnización y la sanción solicitadas, argumentando y probando que el ente municipal cumplió dentro la oportunidad legal la obligación establecida en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 de reconocer y liquidar las cesantías y sus intereses a los docentes; aportando para ello, el oficio 014 del 29 de enero 2021 dirigido a la señora Angela Tovar González, directora de prestaciones económicas del FOMAG, con constancia de su remisión física, adjuntando la nómina para la liquidación de intereses de cesantías generados del aplicativo HUMANOS de la vigencia 2020, de

9 37_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODEAPELACIÓ(.pdf) NroActua 22, SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 9 de 30

Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 9 de 30

docentes activos y retirados; constante de 1575 reportes de docentes activos por valor de $7.044.158.692 y 163 reportes de docentes retirados por valor de $140.046.658.

De tal forma, queda claro que el Municipio de Sincelejo, solamente cumplió con sus obligaciones legales, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “FOMAG” tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, resulta claro que, no obstante que los actos administrativos son expedidos formalmente por parte del ente territorial certificado a través de su Secretaría de Educación, ellos no manifiestan su voluntad como elemento de existencia del acto, sino que manifiestan la voluntad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 22 de febrero de 2023 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

4.1 La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.2 Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente

Ley 1437 de 2011.

4.2 Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.3 Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico

4.3.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador . Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00046-01

Página 10 de 30

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prest