TA SUC - 70001333300220220005401-(08-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo.

Tema: Sanción moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por las entidades demandadas, Municipio de Sincelejo y FOMAG, en contra de la Sentencia proferida el 9 de septiembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Betty Marcela Rubio Araujo , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFomag y el Municipio de Sincelejo , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición del 15 de julio de 2021.

Fomag y el Municipio de Sincelejo , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición del 15 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pa gue laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , al reconocimiento y pag o de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , dar cumplimiento al fallo que se

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Conten cioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos1:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Betty Marcela Rubio Araujo labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas , razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 d e enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

1 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300520190027900_DEMAND

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

1 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300520190027900_DEMAND A_09082019113130am_b54c9587fc8 f487b8f9d584cf2d2d026.pdf(.pdf)”, Págs.2 a 4.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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• En virtud de lo anterior, la demandante mediante Derecho de Pe tición del 15 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pagó de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991.

• Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resalto que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconoci do con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que s e incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

En armonía con ello, dijo que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de

incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

En armonía con ello, dijo que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYANNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demanda nte son anualizadas considera que “ deben liquidarse al 30 de diciembre(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 22 de febrero de 20222.

En Auto del 7 de abril de esa misma anualidad3 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 8 de abril de 2022 a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

El Municipio de Sincelejo: Contestó de forma extemporánea la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda.

2 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 3 Ver en OneDrive documento denominado “4_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) Nro Actua 2”. 4 Ver en OneDrive documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 19 de julio de 20225 el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión6, oportunidad en al cual manifestaron:

La Parte Demandada7: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

Municipio de Sincelejo8: Alegó que cumplió con los términos fijados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” en la comunicaciones No. 08 de fecha 11 de diciembre de 2020 y 02 del 24 de febrero de 2021, para liquidación de las cesantías anualizadas de los docentes.

Finalmente, dijo que el FOMAG es la entidad competente para el reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, por lo que no se ve comprometida su responsabilidad en este asunto.

NaciónMinisterio de EducaciónFomag9: Considera que en atención al principio de favorabilidad no se puede colegir que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por tener un régimen especial, que contempla a su favor otros beneficios.

de favorabilidad no se puede colegir que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por tener un régimen especial, que contempla a su favor otros beneficios.

Además, dijo que para “ …la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019”, en la que se estableció el 5 de febrero de 2020 como fecha de recibo de cesantías para todas las Secretarías de Educación Territorial, la cual, es improrrogable y, por tanto, “ el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territor ial el responsable de las contingencias que se deriven en el

5 Ver en SAMAI documento denominado “12_AUTODETRASLADODEALEGATOSDEC ONCLUSION(.docx) NroActua 10”. 6 Notificada electrónicamente el 21 de julio de 2022. 7 Ver en SAMAI documento denominado “ 14_ALEGATOSDECONCLUSION_21ALEG ATOSDTE(.pdf) NroActua 18”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “23_ALEGATOSDECONCLUSION_PDFALEGATOS(.pdf) NroActua 16”. 9 Ver en OneDrive documento denominado “12Alegatos5”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

9 Ver en OneDrive documento denominado “12Alegatos5”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes”.

Así mismo, dijo que en el FOMAG no existe “…cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo…”.

También, expresó que “aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condicio nes respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.”

Finalmente, aduce que el FOMAG carece de legitimació n en la causa por pasiva, toda vez que, la calidad de empleador de la parte actora la ostenta el ente territorial demandado, quien tiene la competencia de liquidar su auxilio de cesantías, el cual, se encuentra en las reservas del Fomag, de ahí que, la sanción moratoria pretendida

toda vez que, la calidad de empleador de la parte actora la ostenta el ente territorial demandado, quien tiene la competencia de liquidar su auxilio de cesantías, el cual, se encuentra en las reservas del Fomag, de ahí que, la sanción moratoria pretendida en este asunto se encuentra en cabeza del Municipio de Sincelejo - Secretaria de Educación Municipal.

El representante del Ministerio Público se abstuvo de presentar alegatos de conclusión.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 9 de septiembre de 2022 10, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 26 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

10 Ver en SAMAI documento denominado “24_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 17”. 11 Notificada vía correo electrónico el 16 de agosto de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNCIPIO DE SINCELEJO, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Municipio de Sincelejo en el año 1993, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el

Sincelejo en el año 1993, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (26592020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán

52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, si no que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora.

Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa. (…) Siendo así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía y se accederá a la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, ya que no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-0079501 (2659-2020). (…)

III. SINTESIS.

Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y

01 (2659-2020). (…)

III. SINTESIS.

Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y el Municipio de Sincelejo presentaron, Recursos de Apelación, en los que manifestaron:

• De la Nación - Ministerio de EducaciónFomag12:

“En primer lugar, debe indicarse que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo reseñado en los siguientes planteamientos:

 Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios

Ley 50 de 1990, de conformidad con lo reseñado en los siguientes planteamientos:

 Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la

12 Ver en Samai documento denominado “33_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSO(.odt) NroActua

19”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01.

Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación- “Fomag y el Municipio de Sincelejo.

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jurisprudencia nacional 13, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio  Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesan tías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley.  En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran unos recursos que son aportados por terceros, esto es, son trasladados por los

 En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran unos recursos que son aportados por terceros, esto es, son trasladados por los empleadores a favor de sus trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo, ii) les garanticen unos rendimie ntos financieros sobre dichos saldos, y iii) les entreguen estos recursos a los trabajadores cuando se cumplan los presupuestos legales para ello.  Así las cosas, los fondos de cesantías no tienen la calidad de empleadores ni están obligados a garantizar el cumplimiento de la obligación laboral, porque solo se encargan de a) recibir el dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b) administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado.  Por esa razón la misma ley creó una sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignación de los recursos. En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 regula que el empleador debe seguir los siguientes pasos:

a) Liquidar el valor de la cesantía el 31 de diciembre de cada año o al momento de terminar el contrato si ello sucede antes. b) Pagar al trabajador un interés anual o proporcional, según el caso. c) Consignar el valor liquidado por cesantías antes del 15 de febrero del año siguientes en el respectivo fondo elegido por el empleado. Si no cumple con ello, deberá pagar una sanción de 1 día de salario por cada día de retardo d) Si al terminar la relación laboral hay saldos no entregados al fondo, el empleador los pagará directamente con intereses al trabajador.

cumple con ello, deberá pagar una sanción de 1 día de salario por cada día de retardo d) Si al terminar la relación laboral hay saldos no entregados al fondo, el empleador los pagará directamente con intereses al trabajador.

 A diferencia de ello, el Fomag es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación – como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social14.  De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluyen la calidad de i ) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta.

13 En efecto, ha señalado la jurisprudencia que “El propósito del Legislador al implementar la sanción moratoria fue incentivar el pago oportuno de las cesantías, el cual es una garantía de todos los trabajadores protegida por la Constitución, pues es una de las formas en las que se materializa el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social” 14 En efecto, la función del Fomag – más allá de administrar las cesantías aportadas por los empleadores como lo hacen los demás fondos de cesantías -, tiene la de atender las prestaciones derivadas de salud, pensión y cesantías de los docentes afiliados con observancia de las disposiciones establecidas en el artículo 2º de la ley 91 de 1989. Esta ley determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o

91 de 1989. Esta ley determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año (Ley 91 de

1989. Artículo 15, numeral 3, literal A.). Por otra parte, para los docentes que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintend