TA SUC - 70001333300220220006201-(08-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: Nº 70001-33-33-002-2022-00062-01

Demandante: Rosa María Teheran Tirado.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “Fomag” y el

Municipio de Sincelejo

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docentes / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 09 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sin celejo, mediante la cual concedió las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda

ROSA MARÍA TEHERAN TIRADO, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con el objeto de que se declarara1:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con

el objeto de que se declarara1:

1 Páginas 1 del archivo demanda(.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00062-01 Página 2 de 27

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 30 de octubre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por la actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como d ocente al servicio del Municipio de Sincelejo , la señora Rosa María Teheran

ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como d ocente al servicio del Municipio de Sincelejo , la señora Rosa María Teheran Tirado, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 30 de julio de 2021 , la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación

cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

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La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 Concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes , con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y se r consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y se r consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliado s al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen sa larial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que losNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00062-01 Página 4 de 27

docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías,

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docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 201 9 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG3, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destina tarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia qu e valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente.

vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia qu e valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente.

Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los li neamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de ce santías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la

recursos de ce santías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998

3 pagina 5-25 del archivo 7_CONTESTACION_CONTESTACIONDEMANDA (.pdf) NroActua 5, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00062-01 Página 5 de 27

establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistem a de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el l iteral b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no

expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, procedencia de la condena en costas en contra de demandante, imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías e intereses a la cesantías en el régimen especial del FOMAG y excepción genérica.

MUNICIPIO DE SINCELEJO4. Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Indico que la apoderada de la parte demandada realiza una errada interpretación del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 debido a que este artículo no señala que las entidades territoriales a las cuales están adscritos los docentes tengan la responsabilidad de consignar las cesantías a más tardar en la fecha 14 de febrero de cada año, tal como lo indica el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por consiguiente la labor de las entidades territoriales es solamente la de reconocer y liquidar las prestaciones, es un proyecto que posteriormente puede ser aceptado o rechazado por el FOMAG. Con

año, tal como lo indica el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por consiguiente la labor de las entidades territoriales es solamente la de reconocer y liquidar las prestaciones, es un proyecto que posteriormente puede ser aceptado o rechazado por el FOMAG. Con respecto a esto, es importante indicar que en el Oficio SEM – PS1.8.3-270-2021 la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo señala que se remitió oportunamente al FOMAG el reporte de cesantías de los docentes activos y retirados del año 2020, dentro de los cuales se encuentr a la docente demandante. Por tanto no es posible endilgar ninguna responsabilidad al MUNICIPIO DE SINCELEJO.

Manifiesta en cuanto a las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG Existen dos tópicos, el reconocimiento por parte del fondo y la elaboración del ac to administrativo de reconocimiento por parte de la secretaria de educación del ente donde se encuentre vinculado el docente el cual debe estar rubricado con la firma del titular del despacho o cartera. Aclara que ante esto no significa que el ente territo rial este asumiendo la responsabilidad administrativa y pecuniaria de pagar los costos de la presentación reconocida, en la medida que las funciones de estas dependencias se erigen

4 Página 2-8 del archivo 8_CONSTANCIAS_CONTESTACIONDEDEMA(.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00062-01 Página 6 de 27

exclusivamente a coadyuvar el trámite administrativo para obtener el recono cimiento de las prestaciones sociales de los docentes.

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exclusivamente a coadyuvar el trámite administrativo para obtener el recono cimiento de las prestaciones sociales de los docentes.

Toda vez se recalca que en nuestro ordenamiento jurídico, con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en dicha Ley se estipuló que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tendría más del 90% del capital. Por lo anterior, el Gobierno Nacional debía suscribir un contrato de fiducia mercantil, el cual contendría las estipulaciones y clausulas necesarias para el de bido cumplimiento de dicha Ley además, fijaría la comisión que, en desarrollo del mismo, debía cancelarse a dicha sociedad fiduciaria, la cual, correspondería a una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generaran.

La misma norma estableció la atribución a dicho fondo de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales o nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación y de los docentes que se vincularan con posterioridad a ella, lo cual, se materializa, entre otras actuaciones, en el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, las cuales serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional y éste a su vez delega tal función a los entes territoriales.

Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, excepciones de mérito por falta de causa para pedir o ausencia de derecho sustantivo y excepción genérica.

Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, excepciones de mérito por falta de causa para pedir o ausencia de derecho sustantivo y excepción genérica.

2.5 La sentencia apelada5.

El Juzgado segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 09 de septiembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 30 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNCIPIO DE SINCELEJO, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causa ron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada

Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada

5 página 8-16 del archivo 24_SENTENCIAANTICIPADA (.docx) NroActua 23, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00062-01 Página 7 de 27

por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.”

Sustenta su decisión en que, l a parte demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria teniendo en cuenta que la docente ingreso en el año 1997 , razón por la cual se le debe aplicar la ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías.

Que a la parte demandante debía n consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el FOMAG, sino que argumentaba

las cesantías y los intereses de las cesantías.

Que a la parte demandante debía n consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el FOMAG, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al FOMAG no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Aunado a lo anterior , establece que no es posible que se le reconozca una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías pues se precisa, que no ha sido objeto de unificación por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni de las Cortes, ni existe jurisprudencia que contemple o haga extensiva la aplicación de tal sanción a los docentes.

2.5 El recurso de apelación.

EL MUNICIPIO DE SINCELEJO6: Parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia mediante su escrito de apelación solicitando lo siguiente:

En su recurso de apelación solicita se sirva declarar probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y se exonere al Munici pio de Sincelejo del p ago de la condena impuesta. Toda vez manifestada que la responsabilidad entre el FNPSM y la entidad territorial debe ser solidaria, en atención a que el trabajo de ambas entidades en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes es mancomunado.

Expresa que el despacho judicial no aporta ninguna las justificación del porque concluye

entidad territorial debe ser solidaria, en atención a que el trabajo de ambas entidades en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes es mancomunado.

Expresa que el despacho judicial no aporta ninguna las justificación del porque concluye que la responsabilidad de las entidades es solidaria, sino que simplemente señala que se debe a la intervención de los órganos territoriales y nacionales, lo cual es algo que no es

6 Archivo 29_RECEPCIONRECURSOAPELACION_202200062RECURSOD(.pdf) NroActua 26, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00062-01 Página 8 de 27

de recibo dado que señalo que la nación dispone el presupuesto para el pago de la s cesantías a los docentes, es decir que la apropiación presupuestal la hace el Ministerio de Hacienda, de manera tardía así lo indica la Corte Constitucional en la sentencia SU 041 DE 2020, lo que de una manera u otra afecta a los recursos de FOMAG ya que lo somete a una gran cantidad de demandas por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, arguye que esto es una responsabilidad que no debe recaer sobre las entidades territoriales, debido a que legalmente no están mandadas a destinar recursos para los pagos de cesantías.

El apoderado es consciente de que existe un precedente judicial que señala que los docentes tienen derecho a que se le reconozca la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, a la luz del principio de favorabi lidad tan debatido en la corte constitucional, igualmente el consejo de estado. Expresa que el argumento del

artículo 99 de la ley 50 de 1990, a la luz del principio de favorabi lidad tan debatido en la corte constitucional, igualmente el consejo de estado. Expresa que el argumento del juzgado de primera instancia es errado, esto en virtud de la ley 1955 de 2010 artículo 57. Por lo tanto debe entenderse que el artículo citado en realidad no indica que las entidades territoriales a las que están adscritos los docentes tengan la responsabilidad de consignar a más tardar el 14 de febrero de cada año, según lo dispuesto en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. La labor de las entidades territoriales es únicamente reconocer y liquidar los beneficios, es un proyecto que luego puede ser aceptado o rechazado por el FNPSM. Al respecto, es fundamental mencionar que en oficio SEM -PS-1.8.3-288.2021 de agosto 20 de 2021, La Secretaria De Educación Del Municipio De Sincelejo manifestó que el informe de despidos de docentes activos y jubilados correspondiente al año 2020 fue remitido oportunamente a la FNPSM, entre quienes se encuentra la docente demandante, cumpliendo así con el deber que la ley impone a la autoridad territorial. En consecuencia no es posible atribuir culpa alguna al Municipio De Sincelejo.

El Nación –Ministerio De Educación Y Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio 7 presenta recurso de apelación mediante el cual solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda considerando que, a los docentes oficiales debidamente afiliados al FOMAG no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con

los docentes oficiales debidamente afiliados al FOMAG no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con que pese a que los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del FOMAG sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en su criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley. Manifiesta que el FOMAG es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la

7 Página 6-8 del archivo 27_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECAPE202200062_ROS(.pdf) NroActua 25, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00062-01 Página 9 de 27

misma Nación – como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes

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misma Nación – como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social. De acuerdo con lo a nterior, en el mismo fondo confluye la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Cita, que en sentencia C -928 de 2006 la Corte Constitucional consideró, con efectos de cosa juzgada, que la diferencia en el tra tamiento de los rendimientos sobre las cesantías de los docentes no vulneraba el principio de igualdad porque dicho trato diferenciado busca proteger y favorecer a los docentes que además, señaló que a los docentes del sector público no se les pueden aplic ar las normas que regulan las relaciones laborales de carácter privado, sin que ello pueda ser considerado una vulneración del derecho a la igualdad ya que reconoció que los docentes gozan de régimen especial de cesantías debido a la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado. Así mismo precisa que la ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción diferente a la regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se causa por el no pago oportuno de la cesantía parcial o defin itiva que sea solicitada por el respectivo beneficiario de la prestación – sanción que sí es aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al FOMAG.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto

servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al FOMAG.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 14 de marzo de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión. Sin pronunciamientos.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.4 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.5 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.6 Análisis de la Sal