TA SUC - 70001333300220220007201-(08-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00072-01

Demandante: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de

Educación Municipal

Tema: Sanción Moratoria

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal, en contra de la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Leivy Lorena Bertel Merlano , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal, con el objeto de

Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 26 de octubre de 2021 “mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00072-01

Demandante: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal

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1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor ca ncelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021”.

indemnización que es equivalente al valor ca ncelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LO S INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SI NCELEJOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 26 de julio de 2017 la señora Leivy Lorena Bertel Merlano , en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Municipio de Sincelejo, solicitó al “…el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades

forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias:

• Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989; - Art. 99 de la Ley 50 de 1990; - Art. 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991; - Art. 13 de la Ley 344 de 1996; - Art. 5 de la Ley 432 de 1998; - Arts. 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998; - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Expresó que “… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban recur sos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantíasNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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parciales de los docentes que las iban solicitando con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad, le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia estuviera a su disposición”.

“Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años, pues la entidad se demoraba en pagar varios años), circunstancia que fue declarada ilegal por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentenci a emitida dentro del proceso radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso

Subsección B, en sentenci a emitida dentro del proceso radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del artículo 5, del acuerdo 34 de 1998”.

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley. Seguir sosteniendo por parte del Mi nisterio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.

Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todos los Distritos y Circuitos judiciales, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los

Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todos los Distritos y Circuitos judiciales, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Insistió en que “La entidad territorial estaba obligada a girar los recursos de las CESANTÍAS que generó mi representado como docente en su actividad como docente oficial en la vigencia fiscal del año 2020, a más tardar el día 15 de febrero del año 202 1 y no lo efectuó y no lo ha realizado a la fecha. Así mismo estaba obligado a liquidar el valor de lo que le correspondía por CESANTÍAS para el mismo período del año 2020, para que fueran cancelados sus intereses a las cesantías antes del 31 de enero siguiente y solo se cancelaron después del 1 de abril del año 2021, en abierta vulneración de la ley y del desarrollo jurisprudencial que se ha determinado en la materia, de conformidad con lo ordenado en la ley 50 de 1990,

antes del 31 de enero siguiente y solo se cancelaron después del 1 de abril del año 2021, en abierta vulneración de la ley y del desarrollo jurisprudencial que se ha determinado en la materia, de conformidad con lo ordenado en la ley 50 de 1990, ley 52 de 1975 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991”.

Con relación al pago de la indemnización reclamada dijo:

“… es claro el contenido del artículo 1 de la ley 52 de 1975, que establece: “ …. 2º Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o de ntro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí esta blecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados.” Hay que recordar que cuando fue expedida la ley 91 de 1989, se replicó el contenido del artículo 27 del Decreto Nacional 3118 de 1968, que establecía la liquidación de las cesantías a los docentes NACIONALES, de manera anual, de tal forma que lo que pretendió la ley 91, fue realizar una ap licación integral de todas aquellas situaciones anteriores aplicables a los empleados públicos del orden nacional, acabando con la retroactividad de las cesantías para los docentes que se vincularan después del 1 de enero de 1990, (independientemente que fueran territoriales o nacionales),

aplicables a los empleados públicos del orden nacional, acabando con la retroactividad de las cesantías para los docentes que se vincularan después del 1 de enero de 1990, (independientemente que fueran territoriales o nacionales), estableciéndolo así en su artículo 15: “ …. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…..) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. En este orden de ideas, es claro que el actuar de las entidades a quienes se les solicita la indemnización, deben cancelarla por su irregular proceder, pues las disposiciones de carácter nacional que regulan con anterioridad el pago de las cesantías y los intereses a las cesantías fueron vulnerados por las entidades a quienes se les solicita hoy la cancelación de las sanciones por mora”.

2.2. Tramite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 2 de marzo de 2022.

En Auto del 4 de abril de 2022 el Juzgado admitió la demanda; decisión fue notificada electrónicamente el 8 de abril de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

En Auto del 4 de abril de 2022 el Juzgado admitió la demanda; decisión fue notificada electrónicamente el 8 de abril de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en su contestación se opuso a la prosperidad de las pretensiones “… por carecer de sustento fáctico y legal”.

Frente a los hecho señaló que “… las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perte neciente a cada entidad territorial al FOMAG. En consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad ope rativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo”; que “… si bien son trabajadores, los mismos al tener un régimen especial, tienen condiciones

de la vigencia siguiente, la actividad ope rativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo”; que “… si bien son trabajadores, los mismos al tener un régimen especial, tienen condiciones diferentes al pago de las cesantías no solo por el valor a reconocer y la cuantía que se les tiene en cuenta sino porque es de manera mensual que el ministerio de hacienda saca el fondo para pagando las cesantías”; y que la entidad “… ha venido pagando y consignando las cesantías de conformidad a los parámetros y al acuerdo No. 39 de 1998, el cual se anexara a la presente contestación como prueba”.

Como razones de la defensa arguyó que “… la ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas”.

Con relación al caso concreto dijo que al encontrarse la señora Leivy Lorena Bertel Merlano afiliado al “FOMAG”, “… el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00072-01

Demandante: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal

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Aclaró que “… si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acue rdo 39 de 1998

expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”.

El Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, según lo señalado en la sentencia contestó la demanda; no obstante, en el link del expediente digital suministrado por el Despacho no aparece ésta y tampoco pudo obtenerse a través de SAMAI.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 7 de junio de 20221 el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que

Anticipada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual manifestaron:

• De la Parte Demandante: Para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria reclamada.

• De la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Para insistir en que “… no se configuran, en el caso de la demandante LEIVY LORENA BERTEL MERLANO, los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley. Lo anterior, teniendo en cu enta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías

(establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse”.

1 Notificada electrónicamente el 13 de junio de 2022NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00072-01

Demandante: Leivy Lorena Bertel Merlano

1 Notificada electrónicamente el 13 de junio de 2022NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00072-01

Demandante: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal

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• Del Municipio de Sincelejo: Para indicar que “… que el municipio de Sincelejo cumplió con las obligaciones legales en el reconocimiento y liquidación de las cesantías y sus intereses y que la legitimación en la causa por pasiva corresponde a la Nación - Ministerio De Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no al Municipio de Sincelejo pese a que la Secretaría de Educación haga parte de sus dependencias, por tanto, está probado dentro del expediente que la responsabilidad en el pago de la mora no le es atribuible a mi representado, razón por la cual el despacho deberá decretarlo en la sentencia, exonerándola de toda responsabilidad patrimonial y/o económica”.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En sentencia fechada 9 de septiembre de 2022 2, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 26 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley

producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 26 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equ ivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNCIPIO DE SINCELEJO, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte dem andante, consistente en un (1) día de salar io por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de legalidad del acto acusado propuesta por la entidad demandada, según se motivó.

DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“-Se Sostiene Como Tesis:

2 Notificada vía correo electrónico el 12 de septiembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00072-01

Demandante: Leivy Lorena Bertel Merlano Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaria de Educación Municipal

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Sí, la parte demandante tiene derecho a que se le pague sanción moratoria de acuerdo a lo establecido en el Artículo 99, numeral 3° de Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de 2021.

No, la parte solicitante no tiene derecho a que se le cancele indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías de conformidad al artículo 2° de la ley 52 de 1975.

No, la parte demandante no tiene derecho a que se le indexe la sanción moratoria.

-Argumentándose Centralmente.

La parte demandante al haber ingresado como docente al Municipio de Sincelejo en el año 2008, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990,

moratoria.

-Argumentándose Centralmente.

La parte demandante al haber ingresado como docente al Municipio de Sincelejo en el año 2008, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU -41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001 -23-33-000-2017-00795-01 (26592020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una (Sic) cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandan