TA SUC - 70001333300220220008601-(31-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2022-00086-01

Demandante: Hernando José Tejada Mendoza

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagMunicipio de Sincelejo.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda

HERNANDO JOSÉ TEJADA MENDOZA, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con el objeto de que se declarara1:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con

el objeto de que se declarara1:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 13 de noviembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de

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consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden ara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como d ocente al servicio del Municipio de Sincelejo , el señor Hernando José Tejada

ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como d ocente al servicio del Municipio de Sincelejo , el señor Hernando José Tejada Mendoza tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 13 de agosto de 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación

cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspond iente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

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2.3 concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 q uedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes , con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces a dvirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TO DOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto repo rtara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplic ación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régi men salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora

pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0008601 Página 4 de 25

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda3.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Así las cosas, es men ester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 d e diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo por

cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino p or el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los

tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998

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expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del Magisterio.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para l as sociedades administradoras de fondos de

SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para l as sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de inepta demanda, caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva , inexistencia de la obligación, prescripción, procedencia de la condena en costas contra el demandante, y la excepción genérica.

DEPARTAMENTO DE SUCRE 4. Contestó la es necesario recordar que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio fue creado mediante la ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejad os por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital. La parte demandante reconoce plenamente por confesión de apoderado judicial que el FOMAG es la entidad que tiene la obligación del pago de las prestaciones sociales de los docentes, en ese sentido, lo pretendido por el actor esta por fuera del parámetro legal del artículo 57 de la Ley 1995 de 2019, pues la norma expresa en parágrafo lo siguiente: “(…) PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsa ble del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de

mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”

Concluye, solicitando al señor Juez, que previo el reconocimiento de mi personería para actuar como apoderado de la parte demandada, y una vez recaudadas las pruebas legítimamente decretadas, que demuestre que el DEPARTAMENTO DE SUCRESECRETARARIA DE EDUCACION DEPA RTAMENTAL, ha dado cumplimiento al ordenamiento legal y dentro de las actuaciones administrativas objeto de debate en el presente proceso NO TIENE LA OBLIGACION DE SUFRAGAR LA CARGA PRESTACIONAL DEL FOMAG, acorde a lo anterior solicito proceda el despachó a efectuar las siguientes declaraciones.

2.5 La sentencia apelada5.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022, resolvió:

4 Archivo07Contestación.pdf 5 Archivo 23SENTENCIAANTICIPADA.PDF.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0008601 Página 6 de 25

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demand ada al derecho de petición de 13 de

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“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demand ada al derecho de petición de 13 de agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE SINCELEJO - SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se cau saron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR no prósperas las excepciones propuestas.

CUARTO: NIÉGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto”.

TERCERO: DECLARAR no prósperas las excepciones propuestas.

CUARTO: NIÉGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto”.

Consideró que la parte actora era beneficiara de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU -041 de 6 de febrero de 2020, proferida por la Corte Constitucional y la providencia de 9 de mayo de 2020, radicado 2659-2020 del Consejo de Estado, mediante las cuales se acogió el principio de favorabilidad para el cuerpo docente; es decir, que las cesantías se consignaban hasta el 15 de febrero del año siguiente, lo cual no se demostró en el curso del proceso.

Agregó que “Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes ., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaci ones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4°

de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaci ones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte d emandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, e n término por lo que no genera indemnización”.

2.6 El recurso de apelación6.

• MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FI DUPREVISORA S.A., manifestó su

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inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. En primer lugar, explicó l a naturaleza jurídica del Fomag.

Insistió en que a los d ocentes afiliados al Fomag no les era aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990, en tanto, su marco legal estaba ceñido a la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003. “Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista e n el

regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista e n el artículo 99 de la citada ley”.

Para los demás servidores públicos, el empleador tenía a su cargo la obligación de liquidar y cancelar al fondo privado las cesantías de cada empleador, que eran consignadas a una cuenta individual; en cambio, en este c aso, era el mismo fondo el responsable del reconocimiento de la prestación y de pagador directo de esta, por lo que el legislador no contempló una sanción por la mora en la consignación.

La Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006 contempló una sanción por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva solicitada por el beneficiario, que era aplicable a los docentes y que distaba de la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, por demás, incompatible con el régimen especial.

En su favor, agregó que el Fomag era una cuenta especial que se nutría de los recursos de la Nación, de los entes territoriales y otros, pero que no funcionaba con cuentas particulares para cada docente. De ese modo, el régimen que gobernaba a los docentes no exigía el deber de consignar las cesantías por parte del ente territorial o la Nación, lo único que se exigía era que el fondo tuviera dinero permanentemente para abastecer la demanda de solicitudes y con ello, realizar el pago de las prestaciones soci ales de los docentes, en virtud del principio de unidad de caja.

Agregó que en la sentencia SU -098 de 2018 la Corte Constitucional resolvió una acción

demanda de solicitudes y con ello, realizar el pago de las prestaciones soci ales de los docentes, en virtud del principio de unidad de caja.

Agregó que en la sentencia SU -098 de 2018 la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que no fue afiliado a Fomag, que solicitaba el reco nocimiento de las cesantías conforme a la Ley 50 de 1990 . Dicha providencia era inaplicable por ausencia de identidad fáctica y no era vinculante, al igual que la sentencia SU-041 de 2020.

DEPARTAMENTO DE SUCRE7, argumentó su recurso indicando que se revoque la sanción impuesta al ente territorial, porque la sentencia recurrida violó los principios constitucionales mínimos del derecho de defensa que gobiernan el debido proceso; por imponer una sanción que no fue planteada ni propuesta en los hechos de la demanda contra el Departamento de Sucre, y mucho menos en la fijación del litigio, como es la solidaridad de que habla en la parte motiva del fallo y guarda silencio el A quo en el resuelve. Razón por la cual, debe ser revocada, porque sin pruebas de cargo acreditadas en el proceso no se puede condenar al ente territorial con la sanción solidaria, que

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dispuso sin existir fundamentos facticos y jurídicos para dicha sanción, quebrantándose con ello, el principio de c ongruencia que la gobierna, contenido en el artículo 281 del

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dispuso sin existir fundamentos facticos y jurídicos para dicha sanción, quebrantándose con ello, el principio de c ongruencia que la gobierna, contenido en el artículo 281 del C.G.P, igualmente el artículo 83 de la Constitución que habla de la presunción de la buena fe que gobierna todas las actuaciones públicas y privadas, sin embargo, pese a dicho mandato constitucional sin existir prueba de la mala fe del Departamento, en relación al pago de las cesantías del actor, como tampoco la supuesta mora en el trámite de la misma, y muy a pesar que la Ley 57 de 1955 exige que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción por mora cuando esta se genere por el incumplimiento de los casos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la Secretaria de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación está que tampoco se acreditó en el proceso. Además, no es cierto como se dice en la sentencia que es imposible determinar en sede judicial el periodo de mora porque si la parte actora no cumple con dicha carga la cual no realizó en el caso que nos ocupa, porque entre otras cosas, la mora no es objetiva, requiere probarse la mala fe y esta no se presume sino la buena fe por disposición constitucional, articulo 83, por lo tanto, debe accederse a nuestro pedimento inicial.

Concluye, indicando que Por otra parte, la sentencia reconoce la existencia de un oficio, producido en el ente departamental que lo libera de toda responsabilidad, ya que la Secretaria de Educación Departamental remitió la información al FOMAG, sin embargo,

Concluye, indicando que Por otra parte, la sentencia reconoce la existencia de un oficio, producido en el ente departamental que lo libera de toda responsabilidad, ya que la Secretaria de Educación Departamental remitió la información al FOMAG, sin embargo, tal situación no fue tenida en cuenta por el fallador de primera instancia por lo que invito al Honorable Tribunal valorar dicha prueba para denegar las suplicas de la demanda, en relación con el Departamento de Sucre. Motivo por el cual debe ser revocada la sentencia en cuanto al Departamento de Sucre, por violación del art. 29 de nuestra Carta Política, que instituye el debido proceso.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 11 de noviembre de 20228 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos9

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.4 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.5 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria

8 Archivo27AutoConcedeApelación.PDF 9 Según nota secretarial cargada en SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0008601 Página 9 de 25

8 Archivo27AutoConcedeApelación.PDF 9 Según nota secretarial cargada en SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0008601 Página 9 de 25

establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.6 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.6.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador . Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que

de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los do centes vinculados