TA SUC - 70001333300220220008701-(12-06-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N.º 70-001-33-33-002-2022-00087-01

Demandante: Nancy Estella Payares Gandara

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagDepartamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docentes / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuesto por la s partes demandadas contra la sentencia de 09 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda1

Nancy Estella Payares Gandara, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 28 de octubre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por la actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de

1 Archivo DEMANDA(.pdf), del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las ce santías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y qu e se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, la señora Nancy Estella Payares Gandara derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, la señora Nancy Estella Payares Gandara derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 28 de julio de 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de

Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57

2Páginas 3-5 archivo DEMANDA(.pdf), del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artícul o 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes

manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada ante s de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, T ODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el

servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, T ODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto repo rtara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplic ación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régi men salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si estánNulidad y Restablecimiento del Derecho

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no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora

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no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG3, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a los docentes de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

También manifestó que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para que sus recursos sean manejados por una entidad fiduciari a estatal o de economía mixta (actualmente FDUPREVISORA S.A.) en la cual el Estado tenga más del 90% del capital; de manera que el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales es la ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y que la Ley 50 de 1990 se aplica a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías, los cuales pueden escoger libremente el fondo que pueda generar mayor rentabilidad y los docentes son

públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías, los cuales pueden escoger libremente el fondo que pueda generar mayor rentabilidad y los docentes son empleados públicos del o rden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, destacando la imposibilidad física y jurídica de aperturar cuentas individuales para los afiliados del FOMAG.

Indicó que, el FOMAG programa el pago de los intereses de cesantías, de acuerdo a la información remitida por parte de las secretarias de educación, la base de la liquidación de intereses de cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada anualidad, saldo que se compone de la suma de los reportes que remiten anualmente las Entidades Territoriales de cada docente, al cual se le restan los valores pagados como cesantías, saldo que se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Fin anciera de Colombia, cálculo que se encuentra descrito en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

3 Archivo 10_CONTESTACION_CONTESTACION_NANCYE(.pdf) NroActua 5, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

3 Archivo 10_CONTESTACION_CONTESTACION_NANCYE(.pdf) NroActua 5, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Propuso las excepciones previas de inepta demanda, caducidad, excepciones de mérito falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir pagos de cesantías e interés de cesantias cuando las mismas son report adas por la entidad territorial extemporamente, inexistencia de la obligación, pago de intereses de cesantias por parte del fomag, improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996, imposibilidad operativa de que s e configure sanción moratoria por consignación tardía, no procedencia de la condena en costas, excepción genérica.

El DEPARTAMENTO DE SUCRE 4: contesto la demanda manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones formuladas por el actor en contra del departamento, que liberan de responder al ente territorial, de lo pretendido en la litis, por carecer de legitimación en la causa, como parte pasiva.

propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, de oficio, innominada las que resulten probadas en el proceso o genéricas.

La sentencia apelada5.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 09 de septiembre de 2022, resolvió:

La sentencia apelada5.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 09 de septiembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 24 de septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándat e, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Declarar no prospera las excepciones planteadas, según se motivó.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

proveído.

TERCERO: Declarar no prospera las excepciones planteadas, según se motivó.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

4 Archivo 15_CONTESTACION_7000133330022022(.pdf) NroActua 6, del expediente digital.

5 Archivo 31_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 22, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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SEPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.”.

Consideró que la señora Nancy Estella Payares Gándara tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990 por ser trabajadora oficial y de acuerdo al principio de favorabilidad aplicado e n caso similar por el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 21 de julio de 2022, tomo la teoría que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones contenida en la ley 50 de 1990, y de acuerdo a la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Ple na, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo Sección

Constitucional en Sala Ple na, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020). Debido a esto, la parte demandante debía consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021. Por otra parte, dicho juzgado advierte que no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5, el cual reza que “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes. , de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el

de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes. , de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pag o aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización”. Por lo tanto, en cuanto a la a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es impo rtante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de estas, por consiguiente, y aunque son figuras similares toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, estas difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora, debido a esto y teniendo en cuenta que el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa; así, y a consecuencia de lo anterior decide el aquo negar la pretensión referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantías, y

resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa; así, y a consecuencia de lo anterior decide el aquo negar la pretensión referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantías, y por el contrario, conceder la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de la parte demandante antes del 15 de febrero del 2021.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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El recurso de apelación. El Nación –Ministerio De Educación Y Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio6 Presento recurso de apelación mediante el cual solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda considerando que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con que pese a que los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicho régimen es pecial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicho régimen es pecial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en su criterio hacen inapl icable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley. Manifiesta que el Fomag es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la mi sma Nación – como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social. De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluye la calid ad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Cita, que en sentencia C928 de 2006 la Corte Constitucional consideró, con efectos de cosa juzgada, que la diferencia en el tratamiento de los rendimientos sobre las cesan tías de los docentes no vulneraba el principio de igualdad porque dicho trato diferenciado busca proteger y favorecer a los docentes que además, señaló que a los docentes del sector público no se les pueden aplicar las normas que regulan las relaciones lab orales de carácter privado, sin que ello pueda ser considerado una vulneración del derecho a la igualdad ya que reconoció que los docentes gozan de régimen especial de cesantías debido a la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado. Así mismo pr ecisa que la ley 244 de 1996

sin que ello pueda ser considerado una vulneración del derecho a la igualdad ya que reconoció que los docentes gozan de régimen especial de cesantías debido a la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado. Así mismo pr ecisa que la ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción diferente a la regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se causa por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva que sea solicitada por el respectivo b eneficiario de la prestación – sanción que sí es aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al Fomag.

DEPARTAMENTO DE SUCRE 7 : Presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, cuyo objetivo es que se revoque la sanción impuesta debido a que se violaron los principios constitucionales mínimos del derecho de defensa que gobiernan el debido proceso, por imponer la sentencia una sanción jamás imputada en los hechos de la demanda y mucho menos planteada en la fijación del litigio.

6 Archivo 36_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECAPE202200087_NAN(.pdf) NroActua 25, cargado en SAMAI. 77Archivo 44_RECEPCIONRECURSOAPELACION_APELACION11(.pdf) NroActua 26, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Dispone que tras estimar que sin pruebas de cargo acreditadas en el proceso no se puede condenar al ente territorial con la sanción solidaria, que dispuso sin existir fundamentos

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Dispone que tras estimar que sin pruebas de cargo acreditadas en el proceso no se puede condenar al ente territorial con la sanción solidaria, que dispuso sin existir fundamentos facticos y jurídicos para dicha sanción, quebrantándose con ello, el principio de congruencia que la gobierna, contenido en el artículo 281 del C.G.P, igualmente el artículo 83 de la Constitución que habla de la presunción de la buena fe que gobierna todas las actuaciones públicas y privadas, sin embargo, pese a dicho mandato constitucional sin existir prueba de la mala fe del Departamento, en relación al pago de las cesantías del actor, como tampoco la supuesta mora en el trámite de la misma, y muy a pesar que la Ley 57 de 1955 exige que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción por mora cuando esta se genere por el incumplimiento de los casos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la Secretaria de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación está que tampoco se acreditó en el proceso, motivo por el cual debe accederse a nuestro pedimento, además, como lo señala:

“El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 regula el trámite de soli citud de cesantías definitivas y parciales de que trata la ley 91 de 1989, que las cesantías definitivas y parciales de los docentes, serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial. Pero su pago está a cargo, por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

Agrega que, la figura de imputación sobre el Departamento de Sucre en la presente Litis,

Educación de la entidad territorial. Pero su pago está a cargo, por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

Agrega que, la figura de imputación sobre el Departamento de Sucre en la presente Litis, no está llamada a prosperar, puesto que, no existe fijación del litigió en esos términos en contra del Departamento, se le impuso una condena por sanción por una conducta omisiva no imputable al ente territorial, como tampoco probada y no planteada en el problema jurídico a resolver.

En esa misma línea arguye que, la conducta omisiva de funcionarios de la secretaria de educación departamental en el trámite de las cesantias para imponer la sanción debió quedar clara y establecida en los hechos de la demanda y así mismo en la fijación del litigio; la negligencia en el trámite de las cesantias imputable a func ionarios de la secretaría de educación departamental nunca fue hecha por el actor en los hechos de la demanda, con ello la sentencia rompió el principio de congruencia como lo señala el artículo 281 del C.G.P por la remisión que nos hace el art. 306 de la Ley 1437 de 2011.

“ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda…. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.”

Concluye que, se revoque la sentencia y se declare probada la excepción de falta de legitimación por la parte pasiva.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Concluye que, se revoque la sentencia y se declare probada la excepción de falta de legitimación por la parte pasiva.

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El recurso de apelación interpuesto por la s partes demandadas fue admitido mediante auto del 22 de febrero de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos.

3 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

3.4 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.5 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

3.6 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

3.6.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos r elacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especia