TA SUC - 70001333300220220008901-(12-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE< Sincelejo, doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2022-00089-01

Demandante: Jhon Jairo Vergara López

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagDepartamento de Sucre

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 02 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

JHON JAIRO VERGARA LÓPEZ , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE S INCELEJO, con el objeto de que se declarara:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE S INCELEJO, con

el objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el municipio de Sincelejo, configurado el 19 de noviembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevadaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00089-01

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por el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente ac tualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

1.2 Hechos Relevantes, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Jhon Jairo Vergara López tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año

1.2 Hechos Relevantes, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Jhon Jairo Vergara López tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 31 de enero de 2021.

El 19 de agosto de 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el C onsejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario

públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuen tre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00089-01

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La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

El concepto de la violación expuesto por l a parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes

manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes , con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estad o empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fo ndo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin qu e haya lugar a que el

servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin qu e haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, p ero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Es tado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a conc luir, que losNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00089-01

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docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora

pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

1.3 Contestación de la demanda1

• NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIELS DEL MAGISTERIO –FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el problema jurídico se circunscribe en determinar si les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas.

Así las cosas, recalcan que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a parti r del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de

docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 199 8 que reglamentó la Ley 344 de 1996

Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación debe n reportar las liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que pa ga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que, el señor Jhon Jairo Vergara López afiliado al FOMAG, el régimen

Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que, el señor Jhon Jairo Vergara López afiliado al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta

1 Fls. 1-26 del Archivo06Contestacion.pdf del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00089-01

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claro que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para l as sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, caducidad, inexistencia de la obligación.

EL DEPARTAMENTO DE SUCRE 2, expuso sus argumentos indicando que la FIDPREVISORA es quien debe comparecer al proceso, por ser la encargada de autorizar a éste para girar los dineros encaminados a respaldar las obligaciones prestacionales que el Fondo tiene con los diferentes destinatarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 91 de 1989. Por lo tanto, por medio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, pues la Secretaria de Educación del ente territorial certificado al cual

de la Ley 91 de 1989. Por lo tanto, por medio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, pues la Secretaria de Educación del ente territorial certificado al cual se encuentre vinculado el docente en el caso que nos conciern e al Señor, JHON JAIRO VERGARA LOPEZ, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 2831 de Agosto de 2005, tiene la función de atender las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga y reconoce el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 2° del Decreto 2831 de 2005, y es quien elabora el proyecto de resolución de la prestación económica reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales En este sentido cabe advertir que el Departamento de Sucre a través de la Secretaría de Educación Departamental es un, mero operador administrativo, que proyecta los actos administrativos relativos a las prestaciones económica s a cargo del fondo para el visto bueno de la entidad fiduciaria encargada de su manejo y administración, bajo las directrices y parámetros del Ministerio de Educación Nacional. En consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda respecto a este ente territorial.

Concluye, solicitando ABSOLVER al Departamento de Sucre -Secretaría de Educación Departamental de las pretensiones de condena, y que se denieguen las pretensiones de la demanda.

1.4 La sentencia apelada3

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de

Departamental de las pretensiones de condena, y que se denieguen las pretensiones de la demanda.

1.4 La sentencia apelada3

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 02 de septiembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 19 de agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada

2 Fls. 1-17 del archivo 05Contestacion.pdf del expediente digitalizado. 3 Fls. 1-19 del Archivo18SentenciaAnticipada.pdf del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00089-01

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día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley

SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR no prósperas las excepciones propuestas.

CUARTO: NIÉGUESE las demás pretensiones, según se motiva.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto

(…)”

Consideró que la parte actora era beneficiara de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU -041 de 6 de febrero de 2020, proferida por la Corte Constitucional y la providencia de 9 de mayo de 2020, radicado 2659-2020 del Consejo de Estado, mediante las cuales se acogió el principio de favorabilidad para el cuerpo docente; es decir, que las cesantías se consignaban hasta el 15 de febrero del año siguiente, lo cual no se demostró en el curso del proceso.

Agregó que “Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez

en el curso del proceso.

Agregó que “Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes ., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, e n término por lo que no genera indemnización”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00089-01

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1.5 El recurso de apelación4

• MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FI DUPREVISORA S.A., manifestó su

1.5 El recurso de apelación4

• MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FI DUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. En primer lugar, explicó la naturaleza jurídica del Fomag y la finalidad del contrato de fiducia mercantil.

Insistió en que a los docentes afiliados al Fomag no les era aplicable el régimen de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en tanto, su marco legal estaba ceñido a la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003. “Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley”.

Para los demás servidores públicos, el empleador tenía a su cargo la obligación de liquidar y cancelar al fondo privado las cesantías de cada empleador, que eran consignadas a una cuenta individual; en cambio, en este caso, era el mismo fondo el responsable del reconocimiento de la prestación y de pagador directo de esta, por lo que el legislador no contempló una sanción por la mora en la consignación.

La Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006 contempló una sanción por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva solicitada por el beneficiario, que era

La Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006 contempló una sanción por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva solicitada por el beneficiario, que era aplicable a los docentes y que distaba de la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, por demás, incompatible con el régimen especial.

En su favor, agregó que el Fomag era una cuenta especial que se nutría de los recursos de la Nación, de los entes territoriales y otros, pero que no funcionaba con cuentas particulares para cada docente. De ese modo, el régimen que gobernaba a los docentes no exigía el deber de consignar las cesantías por parte del ente territorial o la Nación, lo único que se exigía era que el fondo tuviera dinero permanentemente para abastecer la demanda de solicitudes y con ello, realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes, en virtud del principio de unidad de caja.

Agregó que en la sentencia SU -098 de 2018 la Corte Constitucion al resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que no fue afiliado a Fomag, que solicitaba el reconocimiento de las cesantías conforme a la Ley 50 de 1990 . Dicha providencia era inaplicable por ausencia de identidad fáctica y no era vinculante, al igual que la sentencia SU-041 de 2020.

• DEPARTAMENTO DE SUCRE5, fundamentó su recurso indicando que manifiesta y reitera que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la fiduprevisora s.a, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente. Ello,

que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la fiduprevisora s.a, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente. Ello,

4 Fls. 1-11 del Archivo20Recurso.pdf del expediente digitalizado. 5 Fls. 1-16 del Archivo21RecepcioónRecurso.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00089-01

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de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005. Se advierte que el secretario de educación del Departamento de Sucre, intervino no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma R esolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005.

De tal forma, q ueda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exc lusivamente del Fondo Nacional de Prestaciones de l Magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, resulta claro que, no obstante que los actos administrativos son expedidos formalmente por parte del en te territorial certificado a través de su Secretaría de Educación, ellos no manifiestan su voluntad como elemento de existencia del acto, sino que manifiestan la voluntad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 15 de febrero de 2023 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos6.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.2 La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.3 Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

3.3.1 Del régimen de cesantías de los docentes.

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador . Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el

6 De conformidad con la nota secretarial de fecha 07n de marzo de 2023, mediante la cual informa sobre los términos y a su vez indica que las partes guardaron silencio, la nota secretarial cargada en SAMAI, en la misma fecha de su postulación,Nulidad y Restablecimiento del Derecho

indica que las partes guardaron silencio, la nota secretarial cargada en SAMAI, en la misma fecha de su postulación,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00089-01

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vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los do centes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976 , sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la present e Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podránNulidad y Restablecimiento del Derecho

quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podránNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00089-01

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imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fue ra del texto).

Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…).

Artículo 15º. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacional