TA SUC - 70001333300220220009001-(12-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00090-01.

Demandante: Dairo José Galvis Serrano.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de

Educación Departamental.

Tema: Sanción Moratoria

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental en contra de la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Dairo José Galvis Serrano, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto

interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 16 de octubre de 2021 “… frente a la petición presentada ante el DEPARTAMENTO DE SUCRE, el día 16 de julio de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, … así como también niegan el derecho a la INDEM NIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991…”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00090-01

Demandante: Dairo José Galvis Serrano Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental

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A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, c ontados desde

SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, c ontados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS I NTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente

desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SU CREal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y a l DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El 16 de julio de 2021 el señor Dairo José Galvis Serrano, en calidad de docente de los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó “… elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pre tensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, super an los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989;

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989; - Art. 99 de la Ley 50 de 1990; - Art. 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991; - Art. 13 de la Ley 344 de 1996; - Art. 5 de la Ley 432 de 1998; - Arts. 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resalto que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de l a aludida prestación, también les

50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de l a aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser

febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Foma g, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 10 de marzo de 2022 y por Auto del 7 de abril de 2022 fue admitida.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria arguyendo que: “… los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las socied ades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio

la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las socied ades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Aunado a lo anterior, no existe en el FOMAG cuenta individual por doc ente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo. Dentro de este marco ha de considerase que, existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG”.

Frente a los hechos señaló que: “… el citado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no establece el pago de cesantías e intereses de cesantías antes del 30 de enero de la anualidad y la consignación al FOMAG en una cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente; principalmente, en razón a que los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta

cada docente antes del 15 de febrero siguiente; principalmente, en razón a que los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Aunado a lo anterior, no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo.”.

Como razones de la defensa adujo:

“… el Decreto 196 de 1995 por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su artículo 12 y 13 estableció: (…)

Las normas citadas deben estudiarse en concordancia con el artículo 5 del Decreto 3752 de 2003 por medio del cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho artículo describe el procedimiento que deben seguir las entidades territoriales para la afiliación de los docentes al

relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho artículo describe el procedimiento que deben seguir las entidades territoriales para la afiliación de los docentes al FOMAG, iniciando con la elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG, este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantía s y pensiones. El monto de esa deuda a pagar por vigencia una vez definido, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se comunica a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria. Esta deuda se cubre con el traslado de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPETal Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalid ad de las obligaciones corrientes que correspondan.

En consecuencia, la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente.”.

cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente.”.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones “… por carecer de sustento fáctico y jurídico que las sustenten”.

Como razones de la defensa propuso las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “Cobro de lo no debido”:

Frente a la primera adujo:

“… por medio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por tener a su cargo el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, pues la Secretaria de Educación del ente territorial certificado al cual se encuentre vinculado el docente en el caso que nos concierne al Señor, DARIO JOSE GALVIS SERRANO, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 2831 de Agosto de 2005, tiene la función de atender las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga y reconoce el Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 2° del Decreto 2831 de 2005, y es quien elabora el proyecto de resolución de la prestación económica reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. En este sentido cabe advertir que el Departamento de Sucre a través de la Secretaría de Educación Departamental es un, mero operador administrativo, que proyecta los actos administrativos relativos a las prestaciones económicas a cargo del

sentido cabe advertir que el Departamento de Sucre a través de la Secretaría de Educación Departamental es un, mero operador administrativo, que proyecta los actos administrativos relativos a las prestaciones económicas a cargo del fondo para el visto bueno de la entidad fiduciaria encargada de su manejo y administración, bajo las directrices y parámetros del Ministerio de Educación Nacional. En consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda respecto a este ente territorial”.

Con relación a la segunda expresó:

“… la Secretaria de Educación Departamental, solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de Reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recurso; de manera que las funciones de esta Secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende, no tiene la competencia para resolver situaciones relac ionadas con pago de prestaciones y menos aún de reconocimiento de intereses moratorios. Señor juez, mal podría condenársele a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde al ente territorial que asisto, como la es el reconocimiento y pago de los intereses moratorios solicitados por el accionante, puesto que el Departamento de Sucre, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto el tallador debería excluirlo del proceso, por no tener calidad de legitimado en causa por pasiva, o sea, noNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00090-01

Demandante: Dairo José Galvis Serrano

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00090-01

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participó en la creación de este acto administrativo acusado, no emitió su voluntad, no creó ni modificó, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual le pido a su señoría niegue las súplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito llamada COBRO DE LO NO DEBIDO”.

2.2.2. Alegatos.

En Auto del 6 de octubre de 2022 se dio a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión; en la cual éstas se pronunciaron, así:

La Parte Demandante:

“Si existen unos descuentos desde el año inmediatamente anterior, (tanto de los dineros que son girados cada mes a las entidades territoriales y además de eso el docente también se le aplican los descuentos desde el año anterior), lo que determina el ley, es que estos recursos sean girados al FOMAG, no puede la Nación retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes. No puede la Nación sólo realizar las respectivas apropiaciones, sino deb e girar los recursos al fondo Administrador de los mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que co n

mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que co n anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la nación o del Sistema General de Participaciones. Es como justificar que en el servicio privado un empleador maneja a su antojo el valor de las cesantías de sus empleados y sólo las deposita en el fondo cuando sabe que el trabajador las va a solicitar. En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan e l valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍAS POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional”.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”:

“… 1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad

cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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(Sic) 4. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

5. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo

escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción”.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental:

“…Desde ya se recalca que el acto administrativo centro de la Litis, el cual negó el pago el reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por el accionante, solo fue expedido formalmente por el departamento de sucre, tal como se desprende al dar l ectura textual del encabezado de la Resolución, donde consta que la Secretaria de Educación actúa en nombre y representación de la nación, fondo nacional de prestaciones del magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley 91 de 1089, el artículo 56 de la ley 962 de 2005, el decreto 2831 de 2005. 2.4. Por lo anterior mal podría condenarse al departamento de sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados al accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual pido a su señoría niegue las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a

creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual pido a su señoría niegue las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de cobro de lo no debido”.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia del 8 de noviembre de 2022 1 el Juzgado Segundo del Circuito

Judicial de Sincelejo resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 16 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de

1 Notificada el 9 de noviembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00090-01

Demandante: Dairo José Galvis Serrano

1 Notificada el 9 de noviembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00090-01

Demandante: Dairo José Galvis Serrano Demandado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental

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retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…) -Se Sostiene Como Tesis:

Sí, la parte demandante tiene derecho a que se le pague sanción moratoria de acuerdo a lo establecido en el Artículo 99, numeral 3° de Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de 2021.

No, la parte solicitante no tiene derecho a que se le cancele indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías de conformidad al artículo 2° de la ley 52 de 1975.

No, la parte demandante no tiene derecho a que se le indexe la sanción moratoria.

la consignación tardía del interés de cesantías de conformidad al artículo 2° de la ley 52 de 1975.

No, la parte demandante no tiene derecho a que se le indexe la sanción moratoria.

-Argumentándose Centralmente.

La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 1994, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU -41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2