TA SUC - 70001333300220220009101-(26-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-01.

Demandante: Juan Rafael Moreno Meza

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagDepartamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docentes / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la sentencia de 09 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda

Juan Rafael Moreno Meza, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara1:

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara1:

1 Páginas 1-2 archivo 01DEMANDA.PDF.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 2 de 29

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 25 de noviembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Juan Rafael Moreno Meza

ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Juan Rafael Moreno Meza tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 25 de agosto de 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Es tado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación

cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado , el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

2 Páginas 3-8 archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 3 de 29

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes , con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Esta do empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (F ondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (F ondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin q ue haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de E stado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a con cluir, que losNulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 4 de 29

docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías,

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 4 de 29

docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda3.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo po r

cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo po r ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial pre visto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comun icado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOM AG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización po r el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los

tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las

3 Archivo 8_CONTESTACION_CONTESTACIONDEMANDA (.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 5 de 29

liquidaciones de intereses de cesantías del personal docent e, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas a nuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que la demandante está afiliada al FOMAG, por lo tanto el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues

legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya final idad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Así mismo es claro que no le asiste derecho a la demandante al pago de la Indemnización moratoria por consignación extempo ránea de las cesantías, así como tampoco al pago de Indemnización Morato ria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 9 1 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley

propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva, inexistencia de la obligación, procedencia de la condena en costas en contra del demandante , imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías e intereses a las cesantías en el régimen especial del fomag y excepción genérica.

DEPARTAMENTO DE SUCRE4: Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, manifestando que se nieguen todas y cada una de las pretensiones condenatorias que fueron solicitadas por el apoderado del demandante debido a que están infundadas. Así mismo arguye que se condene en costas a la parte actora ya que el

la demanda, manifestando que se nieguen todas y cada una de las pretensiones condenatorias que fueron solicitadas por el apoderado del demandante debido a que están infundadas. Así mismo arguye que se condene en costas a la parte actora ya que el demandante no probo cada uno de los hechos , debido a esto no es posible acceder a las peticiones presentadas.

Argumenta que el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio fue creado por la ley 91 de diciembre de 29 de 1989 como una cuenta especial que tiene la Nación, con una independencia patrimonial contable y estadística, sin personería jurídica cuyo s recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, dentro del cual el estado tenga más del 90% del capital.

Sobre los hechos que el primero, segundo, tercero y octavo no son hechos, que el cuarto es parcialmente cierto emitiéndose que el demandante es un docente, el quinto y sexto no le consta, que el séptimo es cierto y el octavo que no es un hecho.

4 archivo 11_contestacion_respuestademandaju (.pdf) nroactua 8, cargado en samai.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 6 de 29

Argumenta que dentro del trámite de pago de cesantías, la entidad territorial solo tiene el deber de liquidar la debida prestación, mas esta no participa dentro del pr oceso de reconocimiento y pago.

Propuso las excepciones: 1. falta de legitimación en la causa por pasiva

2. Cobro de lo no debido

3. Las que resulten probadas en el curso de este proceso o genéricas

reconocimiento y pago.

Propuso las excepciones: 1. falta de legitimación en la causa por pasiva

2. Cobro de lo no debido

3. Las que resulten probadas en el curso de este proceso o genéricas

2.5 La sentencia apelada5.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 09 de septiembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 25 de agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su sala rio por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 9 9 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los

cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR no prósperas las excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.”.

Consideró que el señor Juan Rafael Moreno Meza tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por ende las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente es viable aplicar a los docentes las disposiciones

5 Archivo 20SENTENCIAANTICIPADA.PDF.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 7 de 29

contenida en la ley 50 de 1990, y de acuerdo a la Sentencia SU -41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022)

decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Debido a esto, a la parte demandante debía n consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021. Por otra parte, dicho juzgado advierte que no es posible reconocer una indemnización po r el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5, el cual reza que “Si el patrono no pagare los int ereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes. , de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del

convenidos por las partes. , de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización”. Por lo tanto, en cuanto a la a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un m ecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de estas, por consiguiente, y aunque son figuras similares toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, estas difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora, debido a esto y teniendo en cuenta que el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa; así, y a consecuencia de lo anterior decide el aquo negar la pretensión referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantías, y por el contrario, conceder la pretensión de la sanción

ante un doble castigo por la misma causa; así, y a consecuencia de lo anterior decide el aquo negar la pretensión referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantías, y por el contrario, conceder la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de la parte demandante antes del 15 de febrero del 2021. 2.6 El recurso de apelación.

• MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 6. a través de la FI DUPREVISORA S.A., manifestó su

6 Archivo 34_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECAPE20220091_JUAN (.pdf) NroActua 29, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 8 de 29

inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. En primer lugar, explicó l a naturaleza jurídica del FOMAG.

Insistió en que a los docentes afiliados al FOMAG no les era aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990, en tanto, su marco legal estaba ceñido a la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003. “Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del FOMAG sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley”.

regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley”.

Para los demás servidores públicos, el empleador tenía a su cargo la obligación de liquidar y cancelar al fondo privado las cesantías de cada empleador, que eran consignadas a una cuenta individual; en cambio, en este caso, era el mismo fondo el responsable del reconocimiento de la prestación y de pagador directo de esta, por lo que el legislador no contempló una sanción por la mora en la consignación.

La Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006 contempló una sanción por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva solicitada por el beneficiario, que era aplicable a los docentes y que distaba de la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, por demás, incompatible con el régimen especial.

En su favor, agregó que el FOMAG era una cuenta especial que se nutría de los recursos de la Nación, de los entes territoriales y otros, pero que no funcionaba con cuentas particulares para cada docente. De ese modo, el régimen que gobernaba a los docentes no exigía el deber de consignar las cesantías por parte del ente territorial o la Nación, lo único que se exigía era que el fondo tuviera dinero permanentemente para abastecer la demanda de solicitudes y con ello, realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes, en virtud del principio de unidad de caja.

Agregó que en la sentencia SU -098 de 2018 la Corte Constitucional resolvió una acción

demanda de solicitudes y con ello, realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes, en virtud del principio de unidad de caja.

Agregó que en la sentencia SU -098 de 2018 la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que no fue afiliado a Fomag, que solicitaba el reconocimiento de las ces antías conforme a la Ley 50 de 1990 . Dicha providencia era inaplicable por ausencia de identidad fáctica y no era vinculante, al igual que la sentencia SU-041 de 2020.

DEPARTAMENTO DE SUCRE 7 : Presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la sanción impuesta al ente territorial tras estimar que sin pruebas de cargo acreditadas en el proceso no se puede condenar al ente territorial debido a que se violo los principios constitucionales mínimos del derecho de defensa que gobiernan el debido proceso, así mismo por imponer la sentencia una sanción jamás imputada en los hechos de la demanda y tampoco planteada en la fijación de litigio, quebrantándose con ello el principio de congruencia que la gobierna, contenido en el artículo 281 del C.G.P, igualmente el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 que

772ARCHVIO 38_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODDEAPELACIO (.pdf) NroActua 30, CARGADO en

SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 9 de 29

es la que regula el trámite de solicitud de cesantías definitivas y parciales de los docentes

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00091-00.

Página 9 de 29

es la que regula el trámite de solicitud de cesantías definitivas y parciales de los docentes serán estas reconocidas esta exige que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción por mora cuando esta se genere por el incumplimiento de los casos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la Secretaria de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación está que tampoco se acreditó en el proceso, motivo por el cual debe accederse a nuestro pedimento, además, como lo señala:

“El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 regula e l trámite de solicitud de cesantías definitivas y parciales de que trata la ley 91 de 1989, que las cesantías definitivas y parciales de los docentes, serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial. Pero su pago está a cargo, por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

Agrega que, la figura de imputación sobre el Departamento de Sucre en la presente Litis, no está llamada a prosperar, puesto que, no existe fijación del litigió en esos términos en contra del Departamento, se le impuso una condena por sanc ión por una conducta omisiva no imputable al ente territorial, como tampoco probada y no planteada en el problema jurídico a resolver. En esa misma línea arguye que, aplicaron de manera automática olvidándosele al fallador de primera instancia que l o que se presume es la buena fe y la mala fe, las cuales deben probarse; hay que acreditarlas para

planteada en el problema jurídico a resolver. En esa misma línea arguye que, aplicaron de manera automática olvidándosele al fallador de primera instancia que l o que se presume es la buena fe y la mala fe, las cuales deben probarse; hay que acreditarlas para la prosperidad de la sanción moratoria, y como el actor no cumplió con dicha carga deben denegarse las suplicas de la demanda.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 22 de febrero de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.4 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.5 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el