TA SUC - 70001333300220220011401-(30-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” en contra de la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Aida Esther Contreras Pérez , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 27 de octubre de 2021, producto

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 27 de octubre de 2021, producto de la falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 27 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respec tivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los inte reses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990

INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los inte reses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales f ueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió e fectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALSANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos1:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Aida Esther Contreras Pérez labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas , razón por la cual, tenía derecho que el auxilio de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 d e enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

1 Archivo Digital “01.DEMANDA”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

1 Archivo Digital “01.DEMANDA”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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• En virtud de lo anterior, la demandante mediante Derecho de Petición del 27 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción

• Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para é stos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGAC IÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y , como las cesantías que se reclaman son anualizadas, consideró que “deben liquidarse al 30 de diciembre (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea ; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial

sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 23 de marzo de 20222.

En Auto del 7 de abril de 20223 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado electrónicamente el día 8 de ese mes y año4.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 5”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al concluir “ que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los mes es de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo

2 Archivo Digital “02.ActaDeReparto” 3 Archivo Digital “03.AutoAdmite” 4 Archivo Digital ““04NOTIFICACION”.

5 Archivo Digital “10CONTESTACIÓN”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el

“FOMAG” y Departamento de Sucre

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15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el

CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

Esta normativa implica una carga que debe asumir cada Secretaría de Educación, pues son estas quienes deben identificar qué docentes se encuentran afiliados al FOMAG y cuales tienen régimen de anualidad, para en consecuencia proceder anualmente a liquidar las cesantías y los correspondientes intereses a las cesantías, así como notificar a los educadores sobre los valores que liquidaron para que de esta forma puedan los docentes interponer los respectivos recursos.

En ese orden de ideas, se infiere que son las Secretarías de Educación las encargadas de reportar al FOMAG las liquidaciones de cesantías e intereses a las cesantías y de realizar los respectivos ajustes reportados por esta entidad frente a las liquidaciones.

Conforme a lo previamente expuesto, es evidente que son las Secretarias de Educación quienes reportan al FOMAG anualmente los valores causados para cada educador y dependiendo de la fecha en que esta liquide, limita la fecha en la que el FOMAG pague lo referente a los intereses”.

Precisado lo anterior, frente al caso concreto, sostuvo:

“El demandante, señor AIDA ESTHER CONTRERAS PEREZ se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a partir del 8 de FEBRERO del 2006. Fue nombrado en propiedad con vinculación MUNICIPAL por parte de la Secretaría de Educación del Departamento tal como se refleja a continuación:

MAGISTERIO a partir del 8 de FEBRERO del 2006. Fue nombrado en propiedad con vinculación MUNICIPAL por parte de la Secretaría de Educación del Departamento tal como se refleja a continuación:

Así las cosas, y al encontrarse el señor AIDA ESTHER CONTRERAS PEREZ afiliado al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por con signación extemporánea de los intereses a las cesantías , resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Conforme a lo previamente expuesto, es claro que NO le asiste derecho al demandante al pago de la Ind emnización moratoria por consignaciónNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez

demandante al pago de la Ind emnización moratoria por consignaciónNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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extemporánea de las cesantías, así como TAMPOCO al pago de Indemnización Moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.

Finalmente, propuso las excepciones de mérito denominadas Falta de Legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia de la obligación, Prescripción, Caducidad y Procedencia de la Condena en costas en contra del demandante.

-El Departamento de Sucre no contestó la demanda6.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 19 de julio de 20227 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión8, oportunidad de la cual sólo hizo uso la Parte Demandante9 para reiterar lo expresado en la demanda , esto es, insistir que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales

insistir que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre, guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 9 de septiembre de 2022 10, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 27 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día

6 Así se dejó sentado en la sentencia de primera instancia. 7 Archivo digital “11AUTODETRASLADOALEGATOSDECONCLUSION” 8 Notificada electrónicamente el 21 de julio de 2022.

6 Así se dejó sentado en la sentencia de primera instancia. 7 Archivo digital “11AUTODETRASLADOALEGATOSDECONCLUSION” 8 Notificada electrónicamente el 21 de julio de 2022. 9 Archivo Digital “16ALEGATOSDECONCLUSION” 10 Archivo Digital “17SENTENCIAANTICIPADA” 11 Notificada vía correo electrónico el 13 de septiembre de 2022NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…) Se sostiene Como Tesis:

SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“(…) Se sostiene Como Tesis:

Sí, la parte demandante tiene derecho a que se le pague sanción moratoria de acuerdo a lo establecido en el Artículo 99, numeral 3° de Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de 2021.

No, la parte solicitante no tiene derecho a que se le cancele indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías de conformidad al artículo 2° de la ley 52 de 1975.

No, la part e demandante no tiene derecho a que se le indexe la sanción moratoria.

-Argumentándose Centralmente.

La parte demandante al haber ingresado como docente al departamento de sucre en el año 2006, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020)

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes

mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020)

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora.

Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa.

(…)

indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa.

(…)

Siendo así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía y se accederá a la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, ya que no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-0079501 (2659-2020).

Lo anterior tenido en cuenta los siguientes:

(…)

Ahora bien, con relación a las excepciones de fondo pendientes de resolver, planteadas por la entidad demanda, tenemos: I) falta de legitimac ión en la causa por pasiva, en lo atinente a la responsabilidad del entidad territorial y la del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que la misma deberá ser solidaria, pues con la creación de la ley 91 de 1989 se estableció un trabajo mancomunado entre ambas entidades, por lo que resulta imposible determinar en esta sede, el tiempo de tardanza de cada uno en este trámite, por lo tanto se hace imposible determinar el periodo individual de mora, no obstante, se encuentra probado la existencia de una sanción moratoria a favor

determinar en esta sede, el tiempo de tardanza de cada uno en este trámite, por lo tanto se hace imposible determinar el periodo individual de mora, no obstante, se encuentra probado la existencia de una sanción moratoria a favor del demandante en ocasión a la consignación de sus cesantías a 15 de febrero de 2021. II) Inexistencia de la Obligación, se demostró en el proceso que existe una obligación incumplida, por cuanto no se aportó prueba que desvirtuara la no consignación de las cesantías a 15 de febrero de 2021, por tal razón se encuentra causada la sanción moratoria solicitada en el escrito genitor, de conformidad al Artículo 99 de la ley 50 de 1990. III) Prescripción, se tiene que, la sanción moratoria da lugar a computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, es decir su exigibilidad se originó el 15 de febrero de 2021 frente a las cesantías correspondientes al año 2020, se tiene que laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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reclamación administrativa se realizó el 27 de julio de 2021, esto es dentro de los tres años siguientes, razón por la cual, no se configuró la institución procesal de la prescripción. IV) Caducidad, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada el 27 de julio de 2021, la cual no fue contestada de fondo y genera

los tres años siguientes, razón por la cual, no se configuró la institución procesal de la prescripción. IV) Caducidad, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada el 27 de julio de 2021, la cual no fue contestada de fondo y genera la figura jurídica del acto ficto o presunto, el cual es demandable en cualquier tiempo, al respecto el H. Consejo de Estado describe: El silencio administrativo negativo configura una ficción legal denominada acto ficto o pr esunto, que no es más que la presunción de una negativa de la administración por el hecho de no haber resuelto la petición. Ese acto no configura una respuesta, por lo que la Administración no queda eximida de responder, excepto cuando el afectado ha interpuesto los recursos contra dicho acto o cuando habiendo acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa, se haya notificado auto admisorio de la demanda.

(…)

III. SINTESIS.

Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

IV. COSTAS

Esta Casa Judicial se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P., por remisión expresa del A 188 de la Ley 1437 de 2011, por haber prosperado parcialmente las súplicas de la demanda.

(…)”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG12, presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó:

“1.Indebida interpretación del marco legal aplicable al litigio.

(…)

En ese orden de ideas, es necesario que en el trámite de la alzada a través de la interposición del recurso de apelación, se cuente con la claridad de que el FOMAG es un fondo cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1 989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por ser un fondo cuenta,

12 Archivo Digital “19RECEPCIONRECURSO”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

12 Archivo Digital “19RECEPCIONRECURSO”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00114-01

Demandante: Aida Esther Contreras Pérez Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre

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no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tien