TA SUC - 70001333300220220013901-(12-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, doce (12) julio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernarda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre, en contra de la Senten cia proferida el 16 de noviembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora María Bernarda Rodrígu ez Arrieta , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de Sucre - Secretaría de Educación

Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 29 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las ce santías, que

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las ce santías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la dismin ución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hast a que se efectúe el pago de las

FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hast a que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora María Bernarda Almario Ordoñez, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa

auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad , los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 29 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señ alaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

• Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandad as, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Soc iales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN , NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 d e febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Pr estaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no f ue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria

FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 1 de abril de 20221.

En Auto del 8 de abril de esa misma anualidad2 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 16 de mayo de 2022 a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Ed ucación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 4”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que las entidades territoriales no consigan las cesantías de los docentes en el Fomag, pues, la “ actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf) NroActua 1” 2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMfelITEDaccioEMANDA(.docx) Nro Actua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 5”.

2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMfelITEDaccioEMANDA(.docx) Nro Actua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 5”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “12_CONTESTACION_70001333300220 220013(.pdf) NroActua 7”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente”.

Además, alegó que “…no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo…”.

Así mismo, indicó que los condiciones dadas para el reconocimiento de los intereses a las cesantías de la demandante son más favorables en el régimen especial del sector docente, “ que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquid ación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.

A renglón seguido, expresó en su defensa:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no

descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.

A renglón seguido, expresó en su defensa:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías e l artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operati va de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG s on las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como

docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docent es afiliados al FOMAG se realizaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad de l trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escog encia de fondo por parte de los docentes.

de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escog encia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia”.

IV. CASO CONCRETO

De acuerdo con el aplicativo del que se encuentra dotado la entidad, denominado “FOMAG 1” se evidencia que MARIA BERNARDA ALMARIO ORDOÑEZ se encuentra afiliado al FOMAG desde el 4/6/2004, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades adminis tradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 31 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO

marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO tal como se refleja a continuación: (…)

Conforme a lo previamente expuesto, es claro que NO le asiste derec ho a la demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como TAMPOCO al pago de indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones d e la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley”.

Dei igual modo , presentó en su defensa las ex cepciones de mérito denominadas: I) falta de legitimación en causa por pasiva, II) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, III) inexistencia de la obligación y IV) condena en costas.

El Departamento de Sucre y Sec retaria de Educación Departamental 5: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez “ que el departamento de sucre no es parte dentro de la relación laboral del actor con el

5 Ver en SAMAI documento denominado “7_CONTESTACION_CONTESTACIÓN20 221(.pdf) NroActua 6”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias der ivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor.

Aunado a lo anterior, dijo que el “DEPARTAMENTO DE SUCRE no tiene legitimación alguna u obligación alguna, como si la tiene el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de reconoc er y pagar las prestaciones sociales y los intereses sobre saldos de cesantías adeudadas a los docentes afiliados a este.”

Finalmente, formuló en su defensa las excepciones de I) falta de legitimación de la causa por pasiva, II) cobro de lo debido y la III) genéricas.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 21 de octubre de 20226 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual, manifestaron:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 7”: Itero lo expresado en contestación de la demanda, para concluir que a los docentes afiliados al FOMAG no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , resaltando que las “ circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 no corresponden a las mismas en

que las “ circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible reali zar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado”.

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 8: Considera que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por

6 Ver e n SAMAI documento denominado “ 30_AUTODETRASLADODEALEGATOSDEC ONCLUSION(.docx) NroActua 15”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “46_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE120 2200139MAR(.pdf) NroActua 20”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “41_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT OSMARIABERNA(.pdf)

NroActua 19”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

NroActua 19”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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pasiva del Departamento de Sucre, por los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

La parte demandante y e l representante del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 16 de noviembre de 2022 9, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo10, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 29 de julio de 2021 , en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de legalidad del acto acusado propuesta por la entidad demandada, según se motivó.

DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto

(.…)”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 2004, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU -41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosoaño 2020 en la Sentencia SU -41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos

9 Ver en SAMAI documento denominado “47_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 21”. 10 Notificada vía correo electrónico el 17 de noviembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mil veintid ós (2022) Radicación: 08001 -23-33-000-2017-00795-01 (26592020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de

les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional i gual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las c esantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021 , es decir, en término por lo que no genera indemnización.

(…) Siendo así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía y se accederá a la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de

referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía y se accederá a la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021 , ya que no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001 -23-33-000-201700795-01 (2659-2020). (…)”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Municipal presentaron, Recursos de Apelación, en los que

manifestaron:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00139-01.

Demandante: María Bernanda Almario Ordoñez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• Del Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental11:

“ Tiene como objeto el recurso interpuesto, que se revoque la sanción impuesta al ente territorial, porque como enseguida se explica, la sentenc ia, violó los principios constitucionales mínimos del derecho de defensa que gobiernan el debido proceso; por imponer la sentencia una sanción jamás imputada en los hechos de la demanda, y mucho menos planteada en la fijación del litigio.

violó los principios constitucionales mínimos del derecho de defensa que gobiernan el debido proceso; por imponer la sentencia una sanción jamás imputada en los hechos de la demanda, y mucho menos planteada en la fijación del litigio.

 Debe ser revo cada igualmente la sentencia, porque sin pruebas de cargo acreditadas en el proceso, fue sancionado el ente territorial con la sanción solidaria, que dispuso la sentencia. Quebrantándose con ello, el principio de congruencia que la gobierna, contenido en el artículo 281 del C.G.P.

Veamos:

Dispone el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que regula el trámite de solicitud de cesantías definitivas y parciales de que trata la ley 91 de 1989, que las cesantías definitivas y parciales de los docentes, serán rec onocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial. Pero su pago está a cargo, por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El parágrafo de la misma disposición, dispone que a los entes ter