TA SUC - 70001333300220220017001-(13-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia.

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante , en contra de la Sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 , por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Emel Fredys Hernández Sánchez , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las

del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 20 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del añ o 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, inde mnización que es equivalente

se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, inde mnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento d e la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes de l Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Códi go de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pret ensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Emel Fredys Hernández Sánchez , labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 20 de agosto de 2021 , le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “ la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empl eadores de l demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empl eadores de l demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anu ales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero d el año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de l os anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesa ntías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que deben “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado qu e el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo c ual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Ju dicial

demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Ju dicial de Sincelejo en Acta del 22 de abril de 20221.

En Auto del 6 de mayo de 2022 2 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 6 de junio de esa misma anualidad a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Públ ico y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

El Departamento de Sucre y Secretaria de Educación Departamental 4: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez “ que el departamento de sucre no es parte dentro de la relación laboral del actor con el FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias derivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor.

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)”. 2 Ver en SAMAI documento denominado “1_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 1” 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 3”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “6_CONTESTACION_7000133330022022(.pdf) NroActua 5”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Aunado a lo anterior, dijo que el “DEPARTAMENTO DE SUCRE no t iene legitimación alguna u obligación alguna, como si la tiene el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de reconocer y pagar las prestaciones sociales y los intereses sobre saldos de cesantías adeudadas a los docentes afiliados a este.”

Por último, planteó en su defensa las excepciones de I) falta de legitimación en la causa por pasiva, II) cobro de lo debido y la III) genérica.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG ”5: Contestó la demanda de forma extemporánea.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 15 de febrero de 2023 6 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante7: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FO MAG8”: Considera que los docentes afiliados al FOMAG no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

Sociales del Magisterio “FO MAG8”: Considera que los docentes afiliados al FOMAG no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron punt ualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

5 Ver en SAMAI documento denominado “ 19_CONTESTACION_CONTESTACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 8”. 6 Ver en SAMAI documento denominado “ 38_AUTODETRASLADODEALEGATOSDECONCLUSION(.docx) NroActua 14”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “42_ALEGATOSDECONCLUSION_7000133330022022(.pdf) NroActua 17”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “47_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE1202200170E(.pdf)

NroActua 19”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

NroActua 19”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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3. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

4. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría conf igurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesant ías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

(…)

Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus

concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede eje cutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado”.

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 9: Considera que carece de legiti mación en la causa por pasiva, dado que en el trámite administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes afiliados al FOMAG los entes territoriales actúan en representación del “… ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial..”.

Además, dijo que en “el régimen especial de cesantías predicables a los docentes, no hay lugar a conceder el reconocimiento de la san ción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías, máxime cuando a pesar de existir precedente judicial que aplica por favorabilidad el régimen consignado en la norma referida, el mi smo no puede ser aplicado en este caso, como quiera que el escenario jurídico y factico es diferente al establecido en la Sentencia SU -098 de 2018, ya que en esta ocasión nos

favorabilidad el régimen consignado en la norma referida, el mi smo no puede ser aplicado en este caso, como quiera que el escenario jurídico y factico es diferente al establecido en la Sentencia SU -098 de 2018, ya que en esta ocasión nos encontramos ante la reclamación de las cesantías anualizadas de un docente que se encontraba vinculado al FOMAG, para el año del cual se exige el pago de la cesantías objeto de la eventual sanción pretendida, estando con disponibilidad de

9 Ver en SAMAI documento denominado “ 44_ALEGATOSDECONCLUSION_PROCESOBAJORADICAD(.pdf)

NroActua 18”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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las cesantías sin que se necesario esperar su consignación por hacer parte integral del Fondo creado para ello”

Finalmente, aduce que en atención a lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 el FOMAG debe demostrar que el Departamento de Sucre incumplió lo términos previstos para el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías del demandante, pues, solo en ese caso la sanción moratoria puede ser atribuible a los entes territoriales.

El representante del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 31 de marzo de 202310, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 31 de marzo de 202310, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: NIÉGUESE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta in stancia, según lo motivado…”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al DEPARTAMENTO DE SUCRE y afiliado al Fomag en el año 1993, no tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, toda vez que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en dicha normativa.

Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta el principio de autonomía del Juez al momento de interpretar y aplicar ley, se considera que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial, creado con la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 198911. Así mismo, advierte esta Unidad Judicial que las disposiciones aplicable al sector docente en el

servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 198911. Así mismo, advierte esta Unidad Judicial que las disposiciones aplicable al sector docente en el marco de la penalidad por el pago tardío de las cesantías, se regula en la ley 1071 de 2006 y sus posteriores modificaciones y de conformidad con la ley 1955 de 2019.

Por otra parte, no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare

10 Ver en SAMAI documento denominado “49_SENTENCIA(.docx) NroActua 20”. 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE L DERECHO. Radicación No. 70 -001-33-33-002-2022-00054-01. Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo. Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

Siendo así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda, toda vez que el régimen docente es especial y en lo atinente a las cesantías dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Decantado lo anterior, advierte esta Unidad Judicial que la Sentencia adiada de 8 de marzo de 202312, se ajustó a los supuestos facticos y normativos que dieron lugar a la motivación que soportó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo al material probatorio allegado al proceso y a la no existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto.

Es por ello, que el cambio de tesis del Despacho se debe tener en cuenta en las decisiones, establecidas en la ley 270 de 1996, que estable la estructura general de la administración de justicia, específicamente en el Artículo 11, el cual nos enseña: (…)”

De lo anterior, tenemos que como el H. Tribunal Administrativo de Sucre, máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en el departamento de sucre, acogió la tesis de negar las pretensiones de la demanda, por no existir un precedente jurisprudencial establecido para el caso en estudio determino que a los docentes oficiales vinculados al Fomag, no se les aplica la ley 50 de 1990, por pertenecer a un régimen de cesantías especial, esta unidad judicial se acoge a la tesis establecida por el H. Tribunal Administrativo de Sucre.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación13, en el que manifestó:

Administrativo de Sucre.”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación13, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes perten ezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que si empre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el

12 TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DE SUCRE. Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00054-01. Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo. Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo. 13 Ver en SAMAI documento denominado “52_RECEPCIONRECURSOAPELACION_7000133330022022(.pdf)

NroActua 22”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 d e 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la

enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los d erechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera inst ancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Na ción – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia?, pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena

insolvencia?, pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones”, consecuente con lo cual , dijo: “EN EL PRESENTENULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00170-01.

Demandante: Emel Fredys Hernández Sánchez.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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ASUNTO queda demostrado que no le fueron consigna