TA SUC - 70001333300220220017801-(13-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00178-01.

Demandante: Esmeralda Inés Álvarez López.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia.

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante , en contra de la Sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Esmeralda Inés Álvarez López, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Municipio de Sincelejo –Secretaria de Educación Municipal , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de

Municipio de Sincelejo –Secretaria de Educación Municipal , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 13 de julio de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00178-01.

Demandante: Esmeralda Inés Álvarez López.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINC ELEJO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento A dministrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Admin istrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Esmeralda Inés Álvarez López, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 13 de

anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.

• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 13 de julio de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00178-01.

Demandante: Esmeralda Inés Álvarez López.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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“la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses ”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción

• Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS

apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00178-01.

Demandante: Esmeralda Inés Álvarez López.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que deben “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto admi nistrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto admi nistrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 25 de abril de 20221.

En Auto del 6 de mayo de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 26 de julio de esa misma anualidad a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” : Contestó la demanda por fuera de la oportunidad legal para ello.

• Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal : No contestó la demanda.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 15 de febrero de 2023 4 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4”. 4 Ver en ONEDRIVE documento denominado

2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4”. 4 Ver en ONEDRIVE documento denominado “20_AUTODETRASLADODEALEGATOSDECONCLUSION(.docx) NroActua 11”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00178-01.

Demandante: Esmeralda Inés Álvarez López.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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La parte demandante5: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 6”: Manifestó que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas

unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

3. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solic itud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

4. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.”

El Municipio de Sincelejo7: Considera que carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG son los responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo.

El Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 31 de marzo de 2023 8, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 31 de marzo de 2023 8, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

5 Ver en SAMAI documento denominado “24_ALEGATOSDECONCLUSION_7000133330022022(.pdf) NroActua 14” 6 Ver en SAMAI documento denominado “28_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE1202200178E(.pdf) NroActua 16” 7 Ver en SAMAI documento denominado “26_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGATOSESMERALDAI(.docx) NroActua 15. 8 Ver en SAMAI documento denominado “31_SENTENCIA(.docx) NroActua 17”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00178-01.

Demandante: Esmeralda Inés Álvarez López.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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“PRIMERO: NIÉGUESE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, según lo motivado…”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Municipio de Sincelejo y afiliado al Fomag en el año 1999, no tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, toda vez que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en dicha normativa.

aplique la ley 50 de 1990, toda vez que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en dicha normativa.

Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta el principio de autonomía del Juez al momento de interpretar y aplicar ley, se considera que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial, creado con la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989. Así mismo, advierte esta Unidad Judicial que las disposiciones aplicable al sector docente en el marco de la penalidad por el pago tardío de las cesantías, se regula en la ley 1071 de 2006 y sus posteriores modificaciones y de conformidad con la ley 1955 de 2019.

Por otra parte, no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención

intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

Siendo así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda, toda vez que el régimen docente es especial y en lo atinente a las cesantías dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Decantado lo anterior, advierte esta Unidad Judicial que la Sentencia adiada de 8 de marzo de 2023 9, se ajustó a los supuestos facticos y normativos que dieron lugar a la motivación que soportó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo al material probatorio allegado al proceso y a la no

de 8 de marzo de 2023 9, se ajustó a los supuestos facticos y normativos que dieron lugar a la motivación que soportó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo al material probatorio allegado al proceso y a la no existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto.

9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-00133-33-002-2022-00054-01. Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo. Demandado: Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00178-01.

Demandante: Esmeralda Inés Álvarez López.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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Es por ello, que el cambio de tesis del Despacho se debe t ener en cuenta en las decisiones, establecidas en la ley 270 de 1996, que estable la estructura general de la administración de justicia, específicamente en el Artículo 11. (…)”

De lo anterior, tenemos que como el H. Tribunal Administrativo de Sucre, máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en el departamento de sucre, acogió la tesis de negar las pretensiones de la demanda, por no existir un precedente jurisprudencial establecido para el caso

máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en el departamento de sucre, acogió la tesis de negar las pretensiones de la demanda, por no existir un precedente jurisprudencial establecido para el caso en estudio determino que a los docentes oficiales vinculados al Fomag, no se les aplica la ley 50 de 1990, por pertenecer a un régimen de cesantías especial, esta unidad judicial se acoge a la tesis establecida por el H. Tribunal Administrativo de Sucre.”

4. EL RECURSO.

Inconforme co n la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria la parte demandante presentó, Recurso de Apelación10, en el que manifestó:

“(…) Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artíc ulo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artíc ulo 5º del Acuerdo 34 de 1998 , cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso”.

A continuación se refrió a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden

cesantías docentes, para indicar que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de

10Ver en SAMAI documento denominado “ 34_RECEPCIONRECURSOAPELACION_7000133330022022(.pdf)

NroActua 19”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00178-01.

Demandante: Esmeralda Inés Álvarez López.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG s e retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO , y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación

PARA SU CUBRIMIENTO , y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN

QUE DEBE ACABARSE”

Renglón seguido, afirmó el recurrente que “Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones”, consecuente con lo cual, dijo: “EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se preten de el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual se encuentra vigente”

En líneas siguientes señaló las “Premisas erróneas desarrolladas en la sentencia de primera instancia”, así.

a) En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nac ión (Ministerio de Educación)

de primera instancia”, así.

a) En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nac ión (Ministerio de Educación) b) Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes. c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018. d) Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00178-01.

Demandante: Esmeralda Inés Álvarez López.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías. f) Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes.

Luego de ello, a manera de conclusión se expuso:

“(…) QUEDÓ PROBADO QUE EFECTIVAMENTE LAS ENTIDADES

DEMANDADAS NO CONSIGNARON EL VALOR DE LAS CESANTÍAS DE MI REPRESENTADO AL FOMAG DENTRO DEL TÉRMINO ESTABLECIDO y en el transcurso del proceso centró su debate 2 puntos. La primera es que por pertenecer a un régimen especial en torno al reconocimiento de cesantías el patrono no está obligado a consignar las cesantías en el Fomag y segundo que,

el transcurso del proceso centró su debate 2 puntos. La primera es que por pertenecer a un régimen especial en torno al reconocimiento de cesantías el patrono no está obligado a consignar las cesantías en el Fomag y segundo que, aunque estuviera obli gado a cancelarlas cada año el 15 de febrero, no les aplicable la sanción por mora contenida en el art. 99 de la ley 50 de 1990.

Entonces H. Magistrado, para el estudio del tema en torno al debate planteado, se deben resolver con el contenido normativo y jurisprudencial, los siguientes interrogantes:

1. ¿Para qué se creó el FOMAG en el año de 1989?

2. ¿Cómo debía ser su financiación?

3. ¿Qué hace el FOMAG apenas recibe los recursos de las cesantías? Unidad de caja art. 57

4. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia en torno al tema?

5. ¿Cómo se ha defendido la entidad demandada?

6. El problema que existe frente a la tardanza en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas cuando el docente las solicita, que los hac e acreedores de la sanción por mora de la Ley 1071 de 2006, precisamente eso: QUE LOS RECURSOS NO SON GIRADOS POR EL MINISTERIO para financiar el Fomag y a la Fiduciaria le toca ir al MINISTERIO DE HACIENDA a solicitar adiciones presupuestales para ir sufragando tardíamente estos pagos.

Fue necesario expedir el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 para endeudar al estado con esto. ESTA ES UNA POSIBILIDAD REAL QUE ESTE DESPACHO ACABEMOS ESTA INUSUAL SITUACIÓN que le genera un detrimento

Fue necesario expedir el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 para endeudar al estado con esto. ESTA ES UNA POSIBILIDAD REAL QUE ESTE DESPACHO ACABEMOS ESTA INUSUAL SITUACIÓN que le genera un detrimento patrimonial al Estado y que crece todos los días por que la sanción es diaria mientras no se consignen los recursos al Fomag

7. ¿CÓMO LOGRARON CONSEGUIR QUE LOS DOCENTES NO SE DIERAN CUENTA QUE NO LE ERAN CONSIGNADAS SUS CESANTÍAS EN EL FOMAG? PUES 2 RAZONES, pues le prohibían reclamar sus cesantías y sacaron un acuerdo interno, una especie de circular donde establecen reclamar cesantías parciales cada 3 años después del pago (Y EL PAGO SE DEMORABA AÑOS Y SOLO HASTA LA SENTENCIA DE UNIFICACION EXPEDIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO E L 18 DE JULIO DE 2018, se comenzó a interpretar correctamente que a los docentes se les