TA SUC - 70001333300220220021301-(21-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2022-00213-01

DEMANDANTE: JUAN ASCENCIO SALOM HERRERA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (F OMAG) -

DEPARTAMENTO DE SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor JUAN ASCENCIO SALOM HERRERA , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ( FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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acto ficto configurado el día 24 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada el día 24 de agosto de 2021 , mediante el cual, se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante que “se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”.

Así mismo, solicita, que “se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados

en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”.

Se cond ene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que hubiere lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses,

Igualmente solicita el pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y el pago de las costas procesales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El 24 de agosto de 2021 el señor JUAN ASCENCIO SALOM HERRERA , en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó: “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las pr etensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, supe ran los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi

DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, supe ran los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

Como normas violadas, anota los siguientes preceptos:

➢ Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. ➢ Ley 52 de 1975, art. 1 ➢ Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. ➢ Ley 50 de 1990, Art. 99 ➢ Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. ➢ Ley 344 de 1996, artículo 13. ➢ Ley 432 de 1998, art. 5. ➢ Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2. ➢ Ley 1955 de 2019. Art. 57

En su concepto de violación sostiene, que lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que considera tiene derecho, por no haber se consignado lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante m uchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban

febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante m uchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad, le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia estuviera a su disposición”.

“Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años, pues la entidad se demoraba en paga r varios años), circunstancia que fue declarada ilegal por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentencia emitida dentro del proceso radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del artículo 5, del acuerdo 34 de 1998”.

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes

Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley.

Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITOR IALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.

Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todos los Distritos y Circuitos judiciales, queNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.

evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.

Es tan irregular esta circunstancia que debe corregirse, que no solo NO han sido consignadas las cesantías …el 15 de febrero del año 2020 en el FOMAG, que soterradamente para impedir que se evidenciara esta situación, el gobierno propuso un i ncidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos , situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Mi nisterio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”

1.3. Contestación de la demanda.

-. El Departamento de Sucre, se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento factico y jurídico; además, sostiene que la Secretaría de Educación Departamental solo tiene la capacidad para tramitar y realizar la diligencia de acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones.

Propuso las excepciones denominadas: falta de legitimación en la causa por pasiva, y cobro de lo no debido.

-. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones

ordena el pago de las prestaciones.

Propuso las excepciones denominadas: falta de legitimación en la causa por pasiva, y cobro de lo no debido.

-. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en su contestación se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, sustentando lo siguiente:

“Me opongo a que se DECLARE la nulidad del Acto Administrativo ficto; máxime que no se configuró dicho acto toda vez que elNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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fomag emitió respuesta de fondo el 6 de agosto de 2021, tal y como se evidencia en los anexos allegados con el escrito demanda. Empero, aún en el evento en que se hubiera configurado un acto ficto, no se puede abrir paso la pretensión, porque fáctica y jurídicamente es imposible que se configure la sanción moratoria establecida en la LEY 50 DEL 1990, puesto que los docentes Afiliados al FOMAG se encuentra n amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, razón suficiente para no abrir paso a la pretensión, porque fáctica y jurídicamente es imposible que se configure la indemnización por consignación extemporánea de la prestación docente, dado que con corte al 15 de febrero de la anualidad siguie nte a la

jurídicamente es imposible que se configure la indemnización por consignación extemporánea de la prestación docente, dado que con corte al 15 de febrero de la anualidad siguie nte a la causación de la prestación, estas ya se hallan pre-consignadas en el Fondo Común del FOMAG, derivado del descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la Nación a las Entidades Territoriales. Así mismo, por el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada Entidad territorial, al FOMAG.

Adicionalmente, porque el FOMAG es un Patrimonio Autónomo destinado al pago de las prestaciones sociales docentes, motivo lógico por el cual no ostenta, ni le es equiparable la calidad de “Empleador” de que trata el Art. 99 Núm. 3º de la Ley 50 de 1990, respecto del Ente Territorial o Nominador.

/…/

Ahora bien, en materia de intereses de cesantías, las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados a FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera. De tal suerte que lo pretendido por extremo actor es la trasgresión del “principio de inescindibilidad o conglobamento”, es decir, pretende la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo

certificado por la Superintendencia Financiera. De tal suerte que lo pretendido por extremo actor es la trasgresión del “principio de inescindibilidad o conglobamento”, es decir, pretende la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia”

Propuso las excepciones de mérito denominadas: falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de legitimación en la causa por pasiva paraNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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asumir pagos de cesantías e interés de cesantías cuando las mismas son reportadas por la entidad territorial extemporáneamente; inexistencia de la obligación; imposibilidad fáctica de equiparar la actividad operativa “liquidación de la cesantía”, realizada por el ente territorial, con la de “consignación de la cesantía”, para extender las previsiones indemnizatorias de la Ley 50 de 1990; régimen especial docente, no resulta per se violatorio del derecho a la igualdad; imposibilidad operativa de que se configure sanción moratoria por consignación tardía; procedencia del apartamiento administrativo en nuest ro ordenamiento jurídico; técnica de distinción (distinguishing) como razón para no aplicar una sentencia de unificación jurisprudencial, o con efecto inter pares; no procedencia de la condena en costas.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 3 de noviembre de 2022, resuelve:

condena en costas.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 3 de noviembre de 2022, resuelve:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 24 de agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021...

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a

la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora...Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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(30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora...Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de legalidad del acto acusado propuesta por la entidad demandada, ... DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó”.

Fundamenta el A-quo lo siguiente:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 2001, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por

cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que enNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que enNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término, por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora.

Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa”.

1.5.- Los recursos.

-. La N ación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), recurre la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente:

“En primer lugar, debe indicarse que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), recurre la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente:

“En primer lugar, debe indicarse que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo reseñado en los siguientes planteamientos:

➢ Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional1, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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➢ Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley.

➢ En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican

nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley.

➢ En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran unos recursos que son aportado s por terceros, esto es, son trasladados por los empleadores a favor de sus trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo, ii) les garanticen unos rendimientos financieros sobre dichos saldos, y iii) les entreguen estos recursos a los trabajadores cuando se cumplan los presupuestos legales para ello.

➢ Así las cosas, los fondos de cesantías no tienen la calidad de empleadores ni están obligados a garantizar el cumplimiento de la obligación laboral, porque solo se encargan de a) recibir el dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b) administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado.

➢ Por esa razón la misma ley creó una sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignación de los recursos. En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 regula que el empleador debe seguir los siguientes pasos:

a) Liquidar el valor de la cesantía el 31 de diciembre de cada año o al momento de terminar el contrato si ello sucede antes.

b) Pagar al trabajador un interés anual o proporcional, según el caso.

c) Consignar el valor liquidado por cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente en el respectivo fondo elegido por el empleado. Si no cumple con ello, deberá pagar una sanci ón de 1 día de salario por cada día de retardo d) Si al terminar la relación

febrero del año siguiente en el respectivo fondo elegido por el empleado. Si no cumple con ello, deberá pagar una sanci ón de 1 día de salario por cada día de retardo d) Si al terminar la relación laboral hay saldos no entregados al fondo, el empleador los pagará directamente con intereses al trabajador.

➢ A diferencia de ello, el Fomag es una cuenta - fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación - como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social2.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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➢ De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluyen la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Por ello el legislador no contempló sanción moratoria alguna por la no consignación de la cesantía ya que este trámite no se surte en dicho régimen.

➢ Esto no sucede en los demás fondos administradores de cesantías, cuya función es la de - precisamente - solo administrar los recursos que le son liquidados y consignados por los empleadores públicos o privados.

Ahora bien, en sentencia C -928 de 2006 la Corte Constitucional consideró, con efectos de cosa juzgada, que la diferencia en el tratamiento de los rendimientos sobre las cesantías de los docentes no vulneraba el principio de igualdad porque dicho

Ahora bien, en sentencia C -928 de 2006 la Corte Constitucional consideró, con efectos de cosa juzgada, que la diferencia en el tratamiento de los rendimientos sobre las cesantías de los docentes no vulneraba el principio de igualdad porque dicho trato di ferenciado busca proteger y favorecer a los docentes. Además, señaló que a los docentes del sector público no se les pueden aplicar las normas que regulan las relaciones laborales de carácter privado, sin que ello pueda ser considerado una vulneración del derecho a la igualdad ya que reconoció que los docentes gozan de régimen especial de cesantías debido a la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado.

Cabe precisar, que la ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción di ferente a la regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se causa por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva que sea solicitada por el respectivo beneficiario de la prestación - sanción que sí es aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al Fomag.

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INCOMPATIBILIDAD DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE CESANTÍAS DOCENTES CON LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990

Como se señaló en párrafos precedentes, el régimen de cesantías de los docentes y su administración es especial, concretamente el reconocimiento y p ago de dicha prestación a favor de los docentes está a cargo de la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) quien cumple dicha función mediante la delegación administrativa por virtud

el reconocimiento y p ago de dicha prestación a favor de los docentes está a cargo de la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) quien cumple dicha función mediante la delegación administrativa por virtud legal en las secretarías de educ ación territoriales certificadas y por virtud contractual en la Fiduprevisora S.A., las primeras con la función administrativa de reconocimiento y la segunda con la función de pago de lo que se ha reconocido.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00213-01

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Ese carácter especial excluye en virtud del p rincipio de favorabilidad o también llamado inescindibilidad o conglobamento la aplicación de otros regímenes de cesantías aplicables a los demás servidores públicos, sin que haya lugar a predicar una violación del derecho a la igualdad, tal como se reconoció en la sentencia C -928 de 2006 emitida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencia de unificación

CE-SUJ2 No. 001/16.

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CASO CONCRETO

En el presente proceso se encuentra probado que el demandante señor JUAN ASCENCIO SALOM HERRERA es docente afiliado al Fomag, y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989…

De manera que únicamente recae sobre la sec retaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculado la parte demandante realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte

De manera que únicamente recae sobre la sec retaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculado la parte demandante realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, y es de cargo de la Fidup revisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Tal y como se dejó sentado en párrafos precedentes, en el régimen especial docente contenido en la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas qu e solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagradas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021.

En ese sentido, basta precisar que el régimen de cesantías de los docentes es especial y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.Nulidad y Restablecimiento