TA SUC - 70001333300220220024301-(12-06-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N.º 70001-33-33-002-2022-00243-01.

Demandante: Claudia Patricia Méndez Bertel

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagMunicipio de Sincelejo.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docentes / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda1

Claudia Patricia Méndez Bertel , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con el objeto de que se declarara2:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con

el objeto de que se declarara2:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 03 de diciembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento

1 Pág. 1-2 del archivo DEMANDA(.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesa ntías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes3, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Municipio de Sincelejo, la señora Claudia Patricia Méndez

ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes3, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Municipio de Sincelejo, la señora Claudia Patricia Méndez Bertel tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor del demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 03 de septiembre de 2021 , el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener r espuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación

cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57

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de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consign adas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consign adas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consigna da antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciem bre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden l egal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en senten cias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuan to reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía l a aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si estánNulidad y Restablecimiento del Derecho

docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si estánNulidad y Restablecimiento del Derecho

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no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Le y 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG4, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al

vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de ca ja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cu enta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la

recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cu enta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesan tías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de

4 Archivo 11_CONTESTACION_CONTESTACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 5, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no

expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva. , ii) procedencia de la condena en costas en contra del demandante, iii) imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantias e intereses a las cesantias en el régimen especial del fomag iv) principio de inescindibilidad, v) indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del fomag, vi) excepción genérica

MUNICIPIO DE SINCELEJO5, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, tanto declarativas como condenatorias manifestando que NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG es el encargado de materializar el pago, el reconocimiento y la liquidación, es decir que le corresponde a la Secretaria de Educación Municipal de acuerdo a lo reglado en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, es así como el municipio no está llamado por mandato legal a responder patrimonialmente

pago, el reconocimiento y la liquidación, es decir que le corresponde a la Secretaria de Educación Municipal de acuerdo a lo reglado en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, es así como el municipio no está llamado por mandato legal a responder patrimonialmente por la mora en el tiempo respecto del pago de las cesantías parciales de la demandante en cuanto esta responsabilidad recae única y exclusivamente sobre el FOMAG.

Arguye que, la parte demandante realizo errada interpretación del articulo 57 de la ley 1955 de 2019 que indica lo siguiente:

ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALE S DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

5 Archivo 13_CONTESTACION_CONTESTACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 5, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Indica que, lo sostenido por la parte actora no es cierto en razón a que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no establece en ninguno de sus apartes que las entidades territoriales tienen la obligación de reconocer las cesantías anualizadas, el mencionado artículo solo otorga la responsabilidad a las entidades territoriales de reconocer y liquidar, diferente cuando se trata de cesantías parciales y definitivas, pero el presente caso no es así,

tienen la obligación de reconocer las cesantías anualizadas, el mencionado artículo solo otorga la responsabilidad a las entidades territoriales de reconocer y liquidar, diferente cuando se trata de cesantías parciales y definitivas, pero el presente caso no es así, puesto que la parte demandante solicita el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas de conformidad a la ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y la Ley 432 de 1998.

Por tanto, se reitera que el ente municipal actuó oportunamente, respetando los términos legales para la consignación y pago de los derechos reclamados, esto es, 31 de enero y 14 de febrero; y por supuesto, lo hizo dentro de los términos fijados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a través de las comunicaciones No. 08 de fecha 11 de diciembre de 2020 y 02 del 24 de febrero de 2021.

Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva , ii) falta de causa para pedir o ausencia de derecho sustantivo iii) excepción genérica.

2.5 La sentencia apelada6.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de noviembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 20 de agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral

agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restable cimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al MUNICIPIO DE SINCELEJO, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

6 Archivo 51_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 17, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: N.º 70001-33-33-002-2022-00319-01.

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SEPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.”.

Consideró que conforme a las pruebas recaudadas la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, por lo que para resolverse el asunto relativo a las cesantías e intereses, es necesario remitirse a la ley 91 de 1989, la cual regula el régi men especial aplicable a estos; expresa que ante la especialidad del régimen y en aplicación al principio de inescindibilidad normativa, en el caso que nos ocupa no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990 y en la ley 5 2 de 1975 que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.

Expresa que, la Corte Constitucional ha sostenido que el servicio educativo es de naturaleza pública , por lo que de conformidad con los artículos 365 a 369 de la Constitución Política, se encuentra a cargo del Estado, goza de asignación prioritaria de recursos públicos a título de gasto social, su prestación debe ceñirse a los principios de

naturaleza pública , por lo que de conformidad con los artículos 365 a 369 de la Constitución Política, se encuentra a cargo del Estado, goza de asignación prioritaria de recursos públicos a título de gasto social, su prestación debe ceñirse a los principios de eficiencia, u niversalidad, solidaridad social y redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable, y la regulación y diseño del sistema debe orientarse al aumento constante de la cobertura y la calidad; y que por esto, esta función pública es ejercida por el Ministerio de Educación Nacional a través de el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag y por la Secretaria de Educación de la Entidad Territorial respectiva, razón por la cual, esta Unidad Judicial tiene plena certeza que los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, no se le aplica a los docentes oficiales.

En atención a lo anteriormente expresado, el juzgador de primera instancia resuelve negar las pretensiones de la demanda, por cuanto a la demand ante no le corresponde aplicación a la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990.

2.6 El recurso de apelación.

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO7, Presento recurso de apelación mediante el cual solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda considerando que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con que

a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con que pese a que los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en su criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley. Manifiesta que el Fomag es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación – como entidad encargada del pago de

7 Archivo 45_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECAPE202200243_CLA(.pdf) NroActua 26, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de

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las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social. De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluye la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Cita, que en sentencia C-928 de 2006 la Corte Constitucional consideró, con efectos de cosa juzgada, que la diferencia en el tratamiento de los rendimientos sobre las cesantías de los docentes no vulneraba el principio de igualdad porque dicho trato diferenciado busca proteger y favorecer a los docentes que además, señaló que a los docentes del sector público no se les pueden aplicar las normas que regulan las relaciones laborales de carácter privado, sin que ello pueda ser considerado una vulneración del derecho a la igualdad ya que reconoció que los docentes gozan de régimen especial de cesantías debido a la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado. Así mismo precisa que la ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción diferente a la regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se causa por el no pago o portuno de la cesantía parcial o definitiva que sea solicitada por el respectivo beneficiario de la prestación – sanción que sí es aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al Fomag. MUNICIPIO DE SINCELEJO 8, por medio de su apoderado judicial manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, en primer lugar, la señora Juez desconoce la falta de legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales frente

MUNICIPIO DE SINCELEJO 8, por medio de su apoderado judicial manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, en primer lugar, la señora Juez desconoce la falta de legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales frente al reconocimiento y pago de reliquidación de cesantias de docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Teniendo meridiana claridad, que NO es la ley 91 de 1989, la que consagró la responsabilidad solidaria de los entes territoriales ni del Ministerio de Educación Nacional-FOMAG, para el pago de la sanción moratoria, ni muchos la responsabilidad individual de los entes territoriales. El juzgado sostiene que la responsabilidad entre el FOMAG y la entidad territorial debe ser solidaria, en virtud a que el trabajo de ambas entidades en el reconocimiento y pago de las cesantias a los docentes es mancomunado, en este orden de ideas el juzgado no arguye de forma legal y efectiva el porque concluye que la responsabilidad de las entidades es solidaria, solo indica que es porque en el procedimiento intervienen de manera conjunta las entidades territoriales y nacionales algo que no es de recibo ya que el presupuesto para el pago de las cesantias a los docentes lo dispone la Nación, la apropiación presupuestal la hace el Ministerio de Hacienda de forma tardía tal como lo señala la Corte Constitucional en la sentencia SU 041 de 2020, lo que afecta forzosamente los recursos del FOMAG porque lo somete a una gran cantidad de demandas por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, sin embargo eso es una responsabilidad que no debe recaer sobre los hombros de las entidades territoriales, porque legalmente no están mandadas a destinar recursos para el pago de cesantías a los docentes.

embargo eso es una responsabilidad que no debe recaer sobre los hombros de las entidades territoriales, porque legalmente no están mandadas a destinar recursos para el pago de cesantías a los docentes.

El municipio de Sincelejo, no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante, dado que no es el llamado a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes ni mucho menos tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción moratoria, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo,

8 Archivo 43_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 18, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud y haberse hecho efectivo el pago.

De tal forma, queda claro que el Municipio de Sincelejo, solamente cumplió con sus obligaciones legales, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “FOMAG” tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, resulta claro que, no obstante que los actos administrativos son expedidos formalmente por parte del ente territorial certificado a través de su Secretaría de Educación, ellos no manifiestan su voluntad como elemento de existencia del acto, sino que manifiestan la voluntad del Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio . Así mismo arguye que se evidencia la falta de legitimación en la causa respecto al ente territorial para responder

voluntad como elemento de existencia del acto, sino que manifiestan la voluntad del Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio . Así mismo arguye que se evidencia la falta de legitimación en la causa respecto al ente territorial para responder por las pretensiones del demandante, pues no posee relación ya que el llamado a pagar la sanción moratoria de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial es el mencionado Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio FOMAG, en este orden de ideas si dentro del pago existió mora posterior a los 70 días es un hecho que se encuentra