TA SUC - 70001333300220220024701-(30-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre, en contra de la Sen tencia proferida el 30 de noviembre de 2022 , por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Karen Andrea Robles Santos, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio “FOMAG”- Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental ,

Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio “FOMAG”- Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 10 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesant ías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de

la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesant ías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminució n del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente ha sta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

sentencia y por el tiempo siguiente ha sta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 de l Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Karen Andrea Robles Santos, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte

demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte

demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 10 de agosto de 2021 , le solicitó a las entidades demandadas e l reconocimiento y pago de “ la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señ alaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandad as, como empl eadores de la demandante, reconozcan la

• Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandad as, como empl eadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Soc iales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN , NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 d e febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Pr estaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado qu e el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no f ue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 13 de junio de 20221.

pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 13 de junio de 20221.

En Auto del 22 de junio de 2022 2 el Juzgado admitió la demanda; proveído q ue fue notificado el 24 de ese mismo mes y anualidad a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

El Departamento de Sucre y S ecretaria de Educación Departamental 4: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez “ que el departamento de sucre no es parte dentro de la relación laboral del actor con el FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias d erivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor.

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITE(.docx) NroActua 2” 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite de fecha(.pdf) NroActua 4”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “ 10_CONTESTACION_CONTESTACIONDEDEMA(.pdf) NroActua

5”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Aunado a lo anterior, dijo que el “DEPARTAMENTO DE SUCRE no tiene legitimación alguna u obligación alguna, como si la tiene el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de recon ocer y pagar las prestaciones sociales y los intereses sobre saldos de cesantías adeudadas a los docentes afiliados a este.”

Por último, planteó en su defensa las excepciones de I) falta de legitimación de la causa por pasiva, II) cobro de lo debido y la III) genérica.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG ”: En su defensa aduce que “….los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige po r la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el

FOMAG...”.

Además, puso de presente que “las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que va n a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneci ente a cada entidad territorial al

territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneci ente a cada entidad territorial al FOMAG. En consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la acti vidad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo…”

A renglón seguido, explicó que las pretensiones de la demanda están llamadas a ser denegadas, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especia l, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen gen eral, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la

son más favorables que las otorgadas para el régimen gen eral, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.”

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 10 de octubre de 2022 5 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante6: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemniz ación moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 7”: Considera que los docentes afiliados al

reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 7”: Considera que los docentes afiliados al

5 Ver en SAMAI documento denominado “ 27_AUTODETRASLADODEALEGATOSDECONCLUSION(.docx) NroActua 12”. 6 Ver en SAMAI documento denominado “29_ALEGATOSDECONCLUSION_20220024700(.pdf) NroActua

15”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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FOMAG no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 9 9 de la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, c onfigurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

4. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantía s siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

5. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo qu e pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

(…)

Las circunstancias fácticas relacio nadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que ha ya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, f rente a lo cual, como se ha venido

puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, f rente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado”.

El Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental8: Itero los argumentos de defensa alegados en la contestación de la demanda.

El representante del Ministerio Público guardó silencio en esta oportun idad procesal.

7 Ver en SAMAI documento denominado “37_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE1202200247KAR(.pdf) NroActua 17”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “ 31_ALEGATOSDECONCLUSION_PROCESO700013333(.pdf)

NroActua 16”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 30 de noviembre de 2022 9, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de

Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 10 de agosto de 2021 , en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numer al 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto…”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto…”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 2016, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (26592020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72

año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos

9 Ver en SAMAI documento denominado “38_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 18”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, si no que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

(…)

Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

(…)”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Municipal presentaron, Recursos de Apelación , en los que manifestaron:

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Municipal presentaron, Recursos de Apelación , en los que manifestaron:

De la Nación - Ministerio de Educación - Fomag10: Considera que la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garan tizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

10 Ver en Samai documento denominado “45_RECEPCIONRECURSOAPELACION_APELACIONKARENANDR(.pdf) NroActua 21”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00247-01.

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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3. Existe una imposibilidad operativa de que ex ista sanción mora por

Demandante: Karen Andrea Robles Santos.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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3. Existe una imposibilidad operativa de que ex ista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entid ades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, exi