TA SUC - 70001333300220220025001-(21-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: Nº 70001-33-33-002-2022-00250-01.

Demandante: Jader David Ortega Vergara

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagDepartamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda1

Jader David Ortega Vergara, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE , con el objeto de que se declarara2:

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE , con el objeto de que se declarara2:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 5 de noviembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago

1 Archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se conden ara a las demandada s al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes3, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Jader David Ortega Vergara tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año

2.2 Hechos relevantes3, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Jader David Ortega Vergara tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 5 de agosto de 2021 , el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de

344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley

3 Archivo DEMANDA(.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 Concepto de la violación expuesto por l a parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados

manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías . Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite . Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tra tarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad

Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si result an desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesan tías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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como el resto de servidores públicos del país”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG4, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a los docentes de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

También manifestó que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para que sus recursos sean manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta (a ctualmente FDUPREVISORA S.A.) en la cual el Estado tenga más del 90% del capital; de manera que el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales es la ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y que la Ley 50 de 1990 se aplica a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías, los cuales pueden escoger libremente el fondo que pueda generar mayor rentabilidad y los docentes son empleados

del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías, los cuales pueden escoger libremente el fondo que pueda generar mayor rentabilidad y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disp osición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, destacando la imposibilidad física y jurídica de aperturar cuentas individuales para los afiliados del FOMAG.

Indicó que, el FOMAG programa el pago de los intereses de cesantías, de a cuerdo a la información remitida por parte de las secretarias de educación, la base de la liquidación de intereses de cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada anualidad, saldo que se compo ne de la suma de los reportes que remiten anualmente las Entidades Territoriales de cada docente, al cual se le restan los valores pagados como cesantías, saldo que se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, cálculo que se encuentra descrito en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y excepción genérica.

finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y excepción genérica.

4 Archivo 06CONTESTACION.pdf, del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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DEPARTAMENTO DE SUCRE5, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, manifestando que no es parte dentro de la relación laboral del actor con el FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias derivadas de la relación l aboral que hay entre FOMAG y el actor y mucho menos a las sanciones/ indemnizaciones que se deriven de las mismas.

Expresó que, en este caso se advierte a p rima facie, y así lo confiesa el demandante, que del Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es el responsable de todas las obligaciones laborales y prestac ionales del personal docente y que lo s recursos para el pago de cesantía de los docentes pro vienen de la Nación y del Sistema General de Participación Para El Sector Educación; por tanto, a los entes territoriales certificados no les corresponde consignar dinero alguno para el pago por concepto de cesantías de los educadores oficiales.

Adujo que, la función de las secretarias de Educación se encuentra enmarcada dentro del artículo 57 DE LA LEY 1955 DE 2019, el cual establece que “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria

artículo 57 DE LA LEY 1955 DE 2019, el cual establece que “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y PAGADAS por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” dando una total claridad respecto a la obligación de las entidades territoriales para el pago de las prestaciones sociales de los docentes la cual se limita únicamente al reconocimiento y liquidación de las mismas.

Concluye indicando que, lo perseguido po r la parte actora es una obligación obreropatronal en la cual no está inmerso el departamento de sucre. Agregó, que es conveniente analizar que el Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero el pag o está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción.

Propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y la excepción genérica.

2.5 La sentencia apelada6.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2023, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 5 de agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago

la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 5 de agosto de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

5 archivo 9_CONTESTACION_CONTESTACIONDEDEMA(.pdf) NroActua 5, cargado en SAMAI. 6 Archivo 45_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 18, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.”

Consideró que, el demandante es docente oficial adscrito al Departamento de Sucre y se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, perteneciendo al régimen de cesantías anualizado, consagrado en la Ley 91 de 1989.

Adujo que, al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 2006, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación:

judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Para finalizar, la Corte Constitucional ha sostenido que el servicio educativo es de naturaleza pública, por lo que de conformidad con los artículos 365 a 369 de la Constitución Política, se encuentra a cargo del Estado, goza de asignación prioritaria de recursos públicos a título de gasto social, su prestación debe ceñirse a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad social y redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable, y la regulación y diseño del sistema debe orientarse al aumento constante de la cobertura y la calidad. Por lo anterior, esta función pública es ejercida por el Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag y por la secretaria de educación de la EntidadNulidad y Restablecimiento del Derecho

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Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag y por la secretaria de educación de la EntidadNulidad y Restablecimiento del Derecho

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Territorial respectiva, razón por la cual, esta Unidad Judicial tiene plena certeza que los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, no se le aplica a los docentes oficiales.

2.6 El recurso de apelación.

• NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO7 a través de su apoderado judicial manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia.

Señala que, en el presente caso se encuentra probado que el demandante es docente afiliado al Fomag, y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial, de manera que únicamente recae sobre la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculado la parte demandante realizar anualment e el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, y es de cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Indica que, en el régimen especial docente contenido en la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al

marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Indica que, en el régimen especial docente contenido en la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio. De manera que, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagradas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021.

Aduce que, basta precisar que el régimen de cesantías de los docentes es especial y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

Concluye que, no se pueden aplicar al régimen especial de cesantías de los docentes normas excluidas en forma expresa como las contenidas en la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990, pues su aplicación iría en contravía de l principio de inescindibilidad de la norma, que sería tanto, como crear una tercera norma solo para favorecer a los docentes.

• DEPARTAMENTO DE SUCRE 8, a través de su apoderado judicial manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia.

que sería tanto, como crear una tercera norma solo para favorecer a los docentes.

• DEPARTAMENTO DE SUCRE 8, a través de su apoderado judicial manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia.

Indica que, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que regula el trámite de solicitud de cesantías definitivas y parciales de que trata la ley 91 de 1989, que las cesantías definitivas

7 Archivo 63_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECAPE202200250_JAD(.pdf) NroActua 23, cargado en SAMAI. 8 Archivo 48_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 20, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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y parciales de los docentes, serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial. Pero su pago está a cargo, por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Señala que, observados los hechos de la demanda, en manera alguna, el actor le hizo imputación al Departame nto de Sucre, que debía responder por la sanción moratoria, como consecuencia del incumplimiento del trámite de radicación y entrega de la solicitud de pago de las cesantías del actor, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tampoco en la fijación del litigio, figura la imputación que el Departamento de Sucre estaba llamado a responder, por morosidad o negligencia en el trámite surtido ante

Magisterio. Tampoco en la fijación del litigio, figura la imputación que el Departamento de Sucre estaba llamado a responder, por morosidad o negligencia en el trámite surtido ante la Secretaría de Educación Departamental. De manera que, Sin haber sido fijado el litigo en esos términos en contra del Departamento, mal puede la sentencia imponer una sanción por una conducta omisiva que jamás le fue imputada al ente departamental.

Aduce que, en la a udiencia inicial como lo estatuye el numeral 7° del artículo 180 del C.P.A.C.A., debió determinarse en la fijación del litigio, la imputación que debía responder el ente territorial por la sanción que se le imponía. Por morosidad en el trámite de reconocimiento del derecho por conducto de los funcionarios de la Secretaría de Educación Departamental.

Así las cosas, la conducta omisiva de funcionarios de la ecretaria de Educación Departamental en el trámite de las cesantías, para imponer la sanción al Departamento de Sucre, debieron quedar claramente establecida en los hechos de la demanda y en la fijación del litigio. De manera que, La negligencia en el trámite de las cesantías, imputable a funcionarios de la Secretaría de Educación Departamental nunca fue hecha por el actor en los hechos de la demanda.

Agrega que, la sentencia rompió el p rincipio de congruencia que establece el art. 281 del C.G.P. De aplicación en este caso, por la remisión que nos hace el art. 306 de la Ley 1437 de 2011; puesto que, sin haberle hecho la prueba de cargo de incumplimiento del trámite para

C.G.P. De aplicación en este caso, por la remisión que nos hace el art. 306 de la Ley 1437 de 2011; puesto que, sin haberle hecho la prueba de cargo de incumplimiento del trámite para pagar las cesantía s reclamadas por el actor. Sanciona al Departamento, por una omisión nunca imputada por el demandante y mucho menos acreditada con las pruebas en el proceso.

Concluye que, a pesar de no habérsele hecho esta imputación al ente territorial, la sentencia rec oge este aspecto. Que no hubo claridad, en qué etapa; ni a quien le era imputable la omisión del trámite del reconocimiento de liquidación y pago reclamado. Lo más grave, la sentencia reconoce la existencia de un oficio, producido en el ente departamental que lo libera de toda responsabilidad, al certificar que la petición formulada por el actor, fue remitida por competencia al FOMAG y esta no fue contestada.

Según lo expuesto, quedan planteados los fundamentos que alteran la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente interpretación desfavorable asumida por el a -quo, por lo que conforme a los elementos de juicio que reposan en el expediente y los que se pretenden hacer valer mediante el recurso de alzada, por lo que solicita conceder las pretensiones de la demanda.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicado: Nº 70001-33-33-002-2022-00250-01.

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3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación inte rpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 31 de enero de 20249 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación inte rpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 31 de enero de 20249 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.4 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.5 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el a rtículo 99 de l a Ley 50 de 1990 , por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.6 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.6.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos adm