TA SUC - 70001333300220220029901-(05-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, cinco (05) de julio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00299-01.

Demandante: Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre, en contra de l a Sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre - Secretaría de Educación

Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 8 de septiembre de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00299-01.

Demandante: Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respect ivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los inte reses a las cesantías, que

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los inte reses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motiv o de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las

FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesa ntías a más tardar el 31 de enero de esa

auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesa ntías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad , los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00299-01.

Demandante: Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 8 de septiembre de 2021, le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “ la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la ent idad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

• Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 2582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fon do de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplic ar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concept o de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00299-01.

Demandante: Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individua l del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspond iente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria

FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 16 de junio de 20221.

En Auto del 19 de julio de esa misma anualidad 2 el J uzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 21 de ese mismo mes y año a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 4”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que las entidades territoriales no consigan las cesantías de los docentes en el Fomag, pues, la “ actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf) NroActua 1” 2 Ver en SAMAI documento denominado “9_AUTOADMfelITEDaccioEMANDA(.docx) Nro Actua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 4”.

2 Ver en SAMAI documento denominado “9_AUTOADMfelITEDaccioEMANDA(.docx) Nro Actua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 4”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “14_CONTESTACION_CONTESTACIONDE MANDA(.pdf) NroActua 6”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00299-01.

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recursos ya están inmersos en el fondo del Magisteri o antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente”.

Además, alegó que “…no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente habland o las que no se consignaron en tiempo…”.

Así mismo, indicó que los condiciones dadas para el reconocimiento de los intereses a las cesantías de la demandante son más favorables en el régimen especial del sector docente, “ que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.

A renglón seguido, expresó en su defensa:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les

Superintendencia Financiera de Colombia”.

A renglón seguido, expresó en su defensa:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. E xiste una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de lo s docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero

calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FO MAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realizaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FO MAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la

fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia”.

CASO CONCRETO

Descendiendo al caso concreto podemos observar lo siguiente:

La demandante, señora NANCY DEL ROSARIO ALVAREZ SARMIENTO se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a partir del 12 de marzo de 1993. Fue nombrada en PROPIEDAD con vinculación NACIONAL por parte de la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL SUCR E tal como se refleja a continuación:

(…)

Así las cosas, y al encontrarse la señora NANCY DEL ROSARIO ALVAREZ SARMIENTO afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cu ya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías , resulta imperioso resaltar que según s e desprende del certificado de extracto

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías , resulta imperioso resaltar que según s e desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 31 de marzo de 2020, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO tal como se refleja a continuación:

(…)

Conforme a lo previamente expuesto, es claro que NO le asiste derecho a la demandante al pago de la Indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como TAMPOCO al pago de Indemnización Moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso a l efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley”.

Finalmente, formuló en su defensa las excepciones de mérito: I) falta de legitimación en la causa por pasiva, II ) consignación de intereses a las cesantíasNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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pende de remisión de la liquidación del ente territorial al MEN - FOMAG, III) imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías e intereses a las cesantías en el régimen especial del FOMAG, iv) principio de inescindibilidad, V) indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG, VI) proce dencia de la condena en costas y la VII) genérica.

El Departamento de Sucre y Secretaria de Educación Departamenta l5: También se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que “ el Departamento de Sucre no es parte dentro de la relación laboral del actor con el FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias derivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor”.

En armonía con lo anterior, expresó que el “acto administrativo ficto centro de la Litis, está dentro de la órbita de la relación laboral del actor con el FOMAG, es decir, acorde a las líneas del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 corre sponde al FOMAG estas obligaciones prestacionales por ser consecuencia directa de la vinculación del docente con el FOMAG”.

Igualmente, manifestó que los entes territoriales no son los obligados a pagar las prestaciones de los docentes, dado que tal deber por mandato legal le asiste al FOMAG, razón por la cual, el Departamento de Sucre carece de legitimación en la

Igualmente, manifestó que los entes territoriales no son los obligados a pagar las prestaciones de los docentes, dado que tal deber por mandato legal le asiste al FOMAG, razón por la cual, el Departamento de Sucre carece de legitimación en la causa por pasiva.

Dentro de las excepciones se encuentra I) legitimación de la causa por pasiva, II) cobro de lo debido, III) genéricas.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 21 de octubre de 20226 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante7: Reitero lo expresado en la demanda, para señ alar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

5 Ver en SAMAI documento denominado “17_CONTESTACION_CONTESTACI_NDE DEMA(.pdf) NroActua 7” 6 Ver e n SAMAI documento denominado “ 38_ALEGATOSDECONCLUSION_700013 3330022022(.pdf) NroActua 17”. 7 Ver en SAMAI doc umento denomin ado “ 38_ALEGATOSDECONCLUSION_700013 3330022022(.pdf)

NroActua 17”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00299-01.

Demandante: Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones

Demandante: Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 8”: Itero lo expresado en contestació n de la demanda, para concluir que a los docentes afiliados al FOMAG no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , resaltando que las “ circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, e s imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado”.

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 9: Considera que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre, por los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 9: Considera que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre, por los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El representante del Ministerio Público se abstuv o de presentar alegatos de conclusión.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 16 de noviembre de 2022 10, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 8 de septiembre 2021 , en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantía s establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO

8 Ver en SAMAI documento denominado “ 41_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE1202200299_NANCY(.pdf) NroActua 1 8” 9 Ver en SAMAI documento denominado “36_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGATOSDECONCLUSI(.pdf) NroActua 16”.

41_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE1202200299_NANCY(.pdf) NroActua 1 8” 9 Ver en SAMAI documento denominado “36_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGATOSDECONCLUSI(.pdf) NroActua 16”. 10 Ver en SAMAI documento denominado “42_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 19”. 11 Notificada vía correo electrónico el 17 de noviembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00299-01.

Demandante: Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante , consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el ac tor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto…”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto…”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 1994, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, p or tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU -41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Ple na, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001 -23-33-000-2017-00795-01 (265 92020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible r econocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de

2021.

Por otra parte no es posible r econocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

(…)

Siendo así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización po r el pago tardío del interés de cesantía y se accederá a la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021 , ya que no hay otra afirmación diferente a que la parte

de cesantía y se accederá a la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021 , ya que no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueveNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00299-01.

Demandante: Nancy del Rosario Álvarez Sarmiento.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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(9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001 -23-33-000-201700795-01 (2659-2020).

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4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su