TA SUC - 70001333300220220030601-(12-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo, en contra de la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Shirley María Carrascal Tinoco, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Municipio de Sincelejo –Secretaria de Educación Municipal , con el objeto de

Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Municipio de Sincelejo –Secretaria de Educación Municipal , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respue sta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 9 de septiembre de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pa gue la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se

FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pa gue la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Shirley María Carrascal Tinoco, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte

cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte

demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 9 de septiembre de 2021 , le s olicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

• Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciem bre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OB LIGACIÓN A LASNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 16 de junio de 2022.

En Auto del 19 de julio de 20221 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 21 de ese mismo mes y anualidad a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal: No contestó la demanda.

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 3: Contestó la demanda de manera extemporánea.

1 Ver en SAMAI documento denominado “9_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) Nro Actua 2”. 2 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 4”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “8_CONTESTACION_CONTESTACIONFOM AG20(.pdf)

NroActua 6”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

NroActua 6”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 21 de octubre de 2022 4 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante5: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 6”: Manifestó que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

“(…)en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

(…)

Para el presente caso no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la

o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.

Salta a la vista una única conclusión, la cual se encuentra acorde el criterio hermenéutico consignado en la sentencia SU -098 de 2018, y es que en el presente asunto no se configura la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, como tampoco se podrá configurar esta sanción para los docentes que se encuentren bajo los mismos supuestos de hecho aquí expresados.”

El Municipio de Sincelejo y el Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

4 Ver en SAMAI documento denominado “ 34_AUTODETRASLADODEALEGATOSDEC ONCLUSION(.docx) NroActua 11”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “ 44_ALEGATOSDECONCLUSION_700013 3330022022(.pdf)

4 Ver en SAMAI documento denominado “ 34_AUTODETRASLADODEALEGATOSDEC ONCLUSION(.docx) NroActua 11”. 5 Ver en SAMAI documento denominado “ 44_ALEGATOSDECONCLUSION_700013 3330022022(.pdf) NroActua 16”. 6 Ver en SAMAI documento denominado “47_ALEGATOSDECONCLUSION_700013

3330022022(.pdf) NroActua 16”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 16 de noviembre de 2022 7, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo8, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 9 de septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de l as cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICPIO DE

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICPIO DE SINCELEJO al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

(…)”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “La parte demandante al haber ingresado como docente al Municipio de Sincelejo en el año 2006, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos

Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (26592020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos

7 Ver en SAMAI documento denominado “51_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 18”.

una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos

7 Ver en SAMAI documento denominado “51_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 18”. 8 Notificada vía correo electrónico el 17 de noviembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

(…)

III. SINTESIS.

Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la

accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la NaciónMinisterio de Educación - FOMAG9 presentó, Recurso de Apelación, en el que manifestó:

“La Corte Constitucional, a través de Sentencia SU 098 de 2018, revisó la decisión adoptada por el Consejo de Estado, dentro de la tutela promovida por un ciudadano que consideró que las sentencias emitidas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que él también promovió, contra el Municipio de Santiago de Cali, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios constitucionales de dignidad humana y favorabilidad, en concreto, porque negaron su solicitud tendiente a obtener un reconocimiento de la sanción moratoria previstaen la Ley 50 de 1990, en su condición de docente afiliado al Fomag. La tutela fue promovida en contra de la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el

moratoria previstaen la Ley 50 de 1990, en su condición de docente afiliado al Fomag. La tutela fue promovida en contra de la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

Como fundamento de ello esa Honorable Corporación indicó, en síntesis que “el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta serála que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.

Al respecto, debe indicarse que la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se genera cuando el empleador incumple la obligación de consignar el valor liquidado p or la anualidad o la fracción correspondiente con anterioridad al quince (15) de febrero del año siguiente, en la cuenta individual del empleado en el fondo de cesantías que para el efecto aquel haya elegido.

9 Ver en SAMAI documento denominado “ 53_RECEPCIONRECURSOAPELACION_C

ORREO_JUZGADO02A(.pdf) NroActu a 20”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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Los docentes afiliados al Fomag (El cual es un fondo que tiene naturaleza de cuenta especial), no disponen de una cuenta individual para el giro o consignación de sus cesantías anualizadas, ya que en este régimen de cesantías el Fomag percibe la totalidad de los recursos disponibles para asumir el pago de las cesantías e intereses a las mismas, conforme las respectivas apropiaciones realizadas por la Nación en cada vigencia fiscal, lo cual se realiza de manera global desde el Ministerio de Hacienda hacia el Ministerio de Educación Nacional y con los cuales el Fomag procede a cancelar las cesantías e intereses sobre las cesantías. Sobre lo anterior, los artículos 17 y 18 de la Ley 715 de 2001 establecen que los recursos del Fomag serán transferidos a través del sistema general de participaciones SGP, nor ma reiterada en el artículo 82 de la Ley 812 de 2003. Adicionalmente, los artículos 7 y siguientes del Decreto 3752 de 2003 se refieren a la transferencia de recursos hacia el Fomag, señalando en su artículo 8° la obligación que tienen las secretarias de Educación territoriales de reportar ante la Fiduprevisora, la nómina de los docentes a cargo y las novedades del personal. Así las cosas, los recursos a favor del Fomag son apropiados de manera anual y global para la totalidad de los docentes afiliados a ese fondo, mediante traslados mensuales conforme al programa anual de caja. Por consiguiente, debe entenderse que no existen

favor del Fomag son apropiados de manera anual y global para la totalidad de los docentes afiliados a ese fondo, mediante traslados mensuales conforme al programa anual de caja. Por consiguiente, debe entenderse que no existen pagos a favor de un docente en específico y singularizado, sino del pasivo de todas las Secretarías de Educación con miras a cubrir, igualmente, la totalidad de las prestaciones del personal docente a su cargo.

Conforme a lo anterior se logra evidenciar que en momento alguno se generado perjuicios o afectación a las cesantías que tienen derecho los docentes, pues se realiza el tramite conforme a la normativa vigente y a lo aplicado para EL REGIMEN ESPECIAL DOCENTE, pues si bien se quiere indicar que ellos tiene el mismo derecho que un trabajador normal acobijado por esta normativa, dejando de lado que el docente tiene mayorees privilegios y beneficios que no permiten ser tratados bajo la ley ordinaria laboral simple que ostenta un trabajador, pues los mismos no están afiliados uno a uno a un fondo privado de cesantías.”

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

En Auto del 8 de junio de 202310 se admitió los Recursos de Apelación interpuestos en contra de la Sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el 16 de junio de 202311.

Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021 -, la parte demandante y demandada guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto

modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021 -, la parte demandante y demandada guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita.

10 Ver en SAMAI documento denominado “3_AUTOADMITERECURSOAPELACION(. pdf) NroActua 3” 11 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua 6”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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6. CONSIDERACIONES

6.1. De la competencia:

El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA.

6.2. Problema Jurídico:

Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia12, deberá la Sala determinar s i (i) la señora Shirley María Carrascal Tinoco , en su calidad de docente afiliado al “FOMAG” tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 , por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 y (ii) de haber lugar a ello, a cargo de quién está el pago de

moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 , por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 y (ii) de haber lugar a ello, a cargo de quién está el pago de la misma.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente:

1. De las generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio “FOMAG”:

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Fondo que fue dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad según lo establecido en el artículo 3 ibidem.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, preceptúa que el FOMAG está constituido, entre otros recursos, por el “ aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”.

En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacion al, función

12 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante ,

12 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante , para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00306-01.

Demandante: Shirley María Carrascal Tinoco.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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que se delegaría de tal manera que fuera realizada p