TA SUC - 70001333300220220031201-(19-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, diecinueve (19) julio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre, en contra de la Sente ncia proferida el 12 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Rafael Hernán Ojeda Ly ons, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio “FOMAG”- Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental ,

Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio “FOMAG”- Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 25 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías , que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de

la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías , que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución d el poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALSANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo.

o 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Rafael Hernán Ojeda Lyons, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa mismaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada. - En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 25 de agosto de 2021 , le solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “ la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señal aron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas , como empl eadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas , como empl eadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociale s del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disp osiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el

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Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestac iones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado qu e el auxilio de cesantías del demandante correspondiente al año 2020 no fue cons ignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 17 de junio de 20221.

pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 17 de junio de 20221.

En Auto del 19 de julio de 2022 2 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 21 de ese mismo mes y anualidad a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 4”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que las entidades territoriales no consigan las cesantías de los docentes en el Fomag, pues, la “ actividad que se real iza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías,

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “9_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) Nro Actua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 4”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “20_CONTESTACION_CONDDA12022118 18613(.odt) NroActua 5”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

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es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente”.

Además, alegó que “…no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo…”.

Así mismo, indicó que los condiciones dadas para el reconocimiento de los intereses a las cesantías de la demandante son más favorables en el régimen especial del sector docente, “ que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación d e intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.

A renglón seguido, expresó en su defensa:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artíc ulo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los

de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de q ue exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las

cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial sonNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

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más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afil iados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del traba jador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia d e fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia”

Por último , presentó en su defensa las ex cepciones de mérito denominadas: I)

una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia”

Por último , presentó en su defensa las ex cepciones de mérito denominadas: I) falta de legitimación en causa por pasiva, II) inexistencia de la oblig ación, III) prescripción, IV) improcedencia de la condena en costas, V) cobro de lo no debido y la VI) genérica.

El Departamento de Sucre y Secretaria de Educación Departamental 5: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez “ que el departamento de sucre no es parte dentro de la relación laboral del actor con el FOMAG, y tampoco está obligado al pago de las acreencias derivadas de la relación laboral que hay entre FOMAG y el actor.

Aunado a lo anterior, dijo que el pago de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG es competencia del mencionado fondo y que los entes territoriales intervienen en el trámite establecido para su reconocimiento en representación del FOMAG, razón por la cual, el Departamento de Sucre carece d e legitimación en la causa por pasiva.

En armonía con ello, aduce que “ mal podría condenarse al departamento de sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y m ucho menos sanción moratoria solicitados al accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional -fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del acto

debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional -fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del acto

5 Ver en SAMAI documento denominado “24_CONTESTACION_CONTESTACI_NDE DEMA(.pdf) NroActua 6”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

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administrativo alguno, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante”.

Finalmente, formuló en su defensa las excepciones de I) falta de legitimación de la causa por pasiva, II) cobro de lo debido y la III) genéricas.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 8 de noviembre de 20226 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante: No alegó de conclusión.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 7”: Itero lo expresado e n contestación de la demanda, para concluir que a los docentes afiliados al FOMAG no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , resaltando lo siguiente:

“Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte

la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , resaltando lo siguiente:

“Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el reta rdo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado.

Bajo este panorama, la Corte Constitucional en la sentencia analizada cita el contenido de la Sentencia C -298 de 2006, advirtiendo que “la existencia de regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin analizar previa mente las particularidades de cada caso concreto”. En este caso, se probará que al caso del docente GRISALDO JOSE FLOREZ FLOREZ no le son extensibles los efectos de la sentencia de unificación (SU098 de 2018) de la Corte Constitucional. (…)

No se configu ran, en el caso de la docente RAFAEL HERNÁN OJEDA

FLOREZ no le son extensibles los efectos de la sentencia de unificación (SU098 de 2018) de la Corte Constitucional. (…)

No se configu ran, en el caso de la docente RAFAEL HERNÁN OJEDA LYONS, los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es,

6 Ver en SAMAI documento denominado “ 36_AUTOORDENACORRERTRASLADOPAR AALEGATOSDECONCLUSION(.docx) N roActua 12”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “50_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE3(. pdf) NroActua 17”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

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el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho q ue materialmente no puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los

de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho q ue materialmente no puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dis puesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.”

El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental 8: Considera que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre, por los argumen tos expuestos en la contestación de la demanda.

El representante del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 12 de diciembre de 2022 9, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 25 de agosto de 2021 , en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Declarar no prósperas las excepciones propuestas, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto…”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

8 Ver en SAMAI documento denominado “ 54_ALEGATOSDECONCLUSION_PROCES O700013333002 (.pdf) NroActua 2 5”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “53_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 19”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

9 Ver en SAMAI documento denominado “53_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 19”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 1996, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (26592020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la Ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del

ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las

lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, si no que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

(…)

Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

(…)”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y el Departamento de Sucre - Secretaría deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00312-01.

Demandante: Rafael Hernán Ojeda Lyons.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Educación Municipal presentaron, Recursos de Ape lación, en los que manifestaron:

• Del Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental10:

“Para el presente caso en la parte pasiva brilla por su ausencia en cabeza del Departamento de Sucre, tal como se entra a explicar.

1.1. En relación c on el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la fiduprevisora s.a, del pro