TA SUC - 70001333300220220033001-(20-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2022-00330-01

Demandante: Damaris del Socorro del Toro Meléndez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagMunicipio de Sincelejo.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docentes / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas contra la sentencia de 13 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda

Damaris del Socorro del Toro Meléndez a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DENulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con

Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO , con

el objeto de que se declarara1:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 18 de noviembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por la actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Municipio de Sincelejo, la señora Damaris del Socorro del Toro Meléndez, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 18 de agosto de 2021 , el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Co rte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

1 Páginas 1-2 archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado. 2 Páginas 3-5 archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones conteni das en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación

1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 Concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado

de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle losNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001 intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag , (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la

Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, s in que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docente s, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo d e Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FO MAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG3, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

3 Archivo contestación.pdf, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001 Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo por

cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los

tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así las c osas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proy ectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LENulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001 SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya

en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las i) excepciones de inepta demanda, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir pagos de cesantías e interés de cesantías cuando las mismas son reportadas por la entidad territorial extensoramente , iv) inexistencia de la obligación, v) pago de intereses de cesantías por parte del Fomag , vi) improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996, vii) imposibilidad operativa de que se configure sanción moratoria por consignación tardía , viii) no procedencia de la condena en costas, y, ix) la excepción genérica.

MUNICIPIO DE SINCELEJO4. Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, indicó que con el envió del reporte de liquidación de cesantías anualizadas a través de la secretaria de educación cumple con su obligación, debido a que después con base en infamación le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales reconocer y pagar el interés anual sobre el saldo de esas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, según lo establecido en el artículo 15 numeral 3, cesantías, B, de la ley 91 de

1989. Reitera el municipio que actuó oportunamente respetando los términos legales para la consignación y pago de los derechos reclamados, esto es, el 31 de enero y 14 de

1989. Reitera el municipio que actuó oportunamente respetando los términos legales para la consignación y pago de los derechos reclamados, esto es, el 31 de enero y 14 de febrero, es decir, dentro de los términos fijados por el Fomag en las comunicaciones N° 08 de fecha 11 de diciembre de 2020 y 2 de 24 de febrero de 2021.

Propuso las excep ciones de i) excepción previa falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) Cumplimiento de las obligaciones legales y de las directrices dadas por el Fomag por parte del municipio de Sincelejo para el trámite de liquidación, reconocimiento y pago de l as cesantías e intereses de cesantías, y la iii) excepción genérica.

2.5 La sentencia apelada5.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, resolvió:

4 Archivo 06Contestación.pdf, del expediente digitalizado. 5 Archivo 18sentenciaanticipada, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 18 de agosto de 2021 , en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo,

derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablec imiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE SINCELEJO al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente”.

Consideró que la señora Damaris del Socorro del Toro Melendez tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990 por ser trabajadora oficial y de acuerdo al principio de

expediente”.

Consideró que la señora Damaris del Socorro del Toro Melendez tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990 por ser trabajadora oficial y de acuerdo al principio de favorabilidad aplicado e n caso similar por el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 21 de julio de 2022, tomo la teoría que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones contenida en la ley 50 de 1990, y de acuerdo a la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida po r la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicació n: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020). Debido a esto, la parte demandante debía consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes noNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001 se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021. P or otra parte, dicho juzgado advierte que no es posible reconocer una indemnización por el pago

cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021. P or otra parte, dicho juzgado advierte que no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5, el cual reza que “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes. , de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización”. Por lo tanto, en cuanto a la a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de index ación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de estas, por consiguiente, y aunque son figuras

señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de index ación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de estas, por consiguiente, y aunque son figuras similares toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, estas difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora, debido a esto y teniendo en cuenta que el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa; así, y a consecuencia de lo anterior decide el A quo negar la pretensión referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantías, y por el contrario, conceder la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de la parte demandante antes del 15 de febrero del 2021.

2.5 El recurso de apelación6.

El Nación –Ministerio De Educación Y Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio presenta recurso de apelación mediante el cual solicita se revoque el fallo

6 Archivo 18RecepcionRecursoApelacion.pdf, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001 apelado y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda considerando que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de

apelado y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda considerando que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad c on que pese a que los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicho ré gimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en su criterio hac en inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley. Manifiesta que el Fomag es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación – como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social. De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluye la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Cita, que en sentencia SUentre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social. De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluye la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Cita, que en sentencia SU098 de 2018 la Corte Constitucional consideró que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta señala que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política. Al respecto indica que la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se genera cuando el empleador incumple la obligación de consignar el valor l iquidado por la anualidad o la fracción correspondiente con anterioridad al quince (15) de febrero del año siguiente, en la cuenta individual del empleado en el fondo de cesantías que para el efecto aquel haya elegido. Así mismo precisa que la ley 244 de 1 996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción diferente a la regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se causa por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva que sea solicitada por el respectivo beneficiario de la prestac ión – sanción que sí es aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al Fomag.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001

servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al Fomag.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001 El Municipio de Sincelejo 7, parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia mediante su escrito de apelación manifiesta que acerca de la afirmación del A Aquo respecto a que la responsabilidad entre el Fomag y la entidad municipal debe ser solidaria, en atención a que ambas entidades trabajan en el reconocimiento y pago de las cesantías conjuntamente; expresa la entidad territorial que el despacho no sustenta de forma legal el por qué concluye que la responsabilidad de las entidades es solidaria, sino que simplemente indica que es porque en el procedimiento intervienen de manera conjunta las entidades territoriales y nacionales , en lo que discrepa el recurrente indicando que el presupuesto para el pago de las cesantías a los docentes lo dispone la Nación, la apropiación presupuestal la hace el Ministerio de Hacienda, de forma tardía , según lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 041 de 2020, lo que afecta forz osamente los recursos del FOMAG, por lo que considera que la responsabilidad que no debe recaer sobre los hombros de las entidades territoriales, porque estas legalmente no están mandadas a destinar recurso s para el pago de cesantías a los docentes. Enuncia que la obligación del Municipio de Sincelejo es meramente administrativa, según lo establecido por la ley 91 de 1989, quien manifestó que las entidades territoriales solo están obligadas a coadyuvar el pr oceso, mas no efectuar el pago del mismo.

Argumenta que su postura fue recientemente confirmada por el Tribunal Administrativo

que las entidades territoriales solo están obligadas a coadyuvar el pr oceso, mas no efectuar el pago del mismo.

Argumenta que su postura fue recientemente confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al conocer el proceso radicado 05001233300020220014200, proceso de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2022, al analizar la legitimación en la causa de las entidades territoriales en el proceso de reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes oficiales : “En ese sentido, es preciso recordar que, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, y fue dotado de mecanismo regionales para garantizar la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad, es decir, el Fondo, siempre será el encargado de atender presupuestalmente las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados”. Así mismo, fundamenta su recurso en que el articulo 5 numeral 1 de la ley 91 de 1989 le atribuyo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, cuyo reconocimiento estaría en cabeza de la Nación, a través del Ministerio de Educación.

7 Archivo 19RecepcionRecursoApelacion.pdf, del expediente digitalizado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto

Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0033001

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 30 de agosto de 20238 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión. Sin pronunciamientos.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.4 L