TA SUC - 70001333300220220033401-(30-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo, en contra de la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora María Eugenia Pérez Mendívil , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Municipio de Sincelejo –Secretaria de Educación Municipal , con el objeto de

Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Municipio de Sincelejo –Secretaria de Educación Municipal , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 15 de septiembre de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, co ntados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPI O DE SINCELEJO , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las

FOMAG y el MUNICIPI O DE SINCELEJO , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora María Eugenia Pérez Mendívil, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma

cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte

demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 15 de septiembre de 2021 , le s olicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de “la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

• Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores de la demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con cort e a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, P ARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, P ARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 17 de junio de 20221.

En Auto del 7 de julio de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado el 26 de ese mismo mes y anualidad a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal 4: Considera que carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que el FOMAG es el responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo.

-La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Manifestó que“….los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qu é trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades

1 Ver en SAMAI documento denominado “02ActaReparto” 2 Ver en SAMAI documento denominado “9_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4”.

2 Ver en SAMAI documento denominado “9_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) NroActua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “12_CONTESTACION_CONTESTACIÒNDEMNY(.pdf) NroActua 5”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrim onio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.

A renglón seguido, explicó que las pretensiones de la demanda están llamadas a ser denegadas, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene nor ma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

(FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentr an girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por l a

liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por l a Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relac ión con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

(…)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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CASO CONCRETO

Descendiendo al caso concreto podemos observar lo siguiente:

El demandante, señor MARIA EUGENIA PEREZ MENDIVIL se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a partir del 01 de septiembre de 1994. Fue nombrada en EN PROPIEDAD con vinculación NACIONAL por parte de la Secretaría de Educación DE SINCELEJO tal como se refleja a continuación:

MAGISTERIO a partir del 01 de septiembre de 1994. Fue nombrada en EN PROPIEDAD con vinculación NACIONAL por parte de la Secretaría de Educación DE SINCELEJO tal como se refleja a continuación:

(…)

Así las cosas, y al encontrarse la señora MARIA EUGENIA PEREZ MENDIVIL afiliada(o) al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por con siguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías , resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 31 de marzo de 2020, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO tal como se refleja a continuación:

(…)

Conforme a lo previamente expuesto, es claro que NO le asiste derecho a la demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como TAMPOCO al pago de indemnización

(…)

Conforme a lo previamente expuesto, es claro que NO le asiste derecho a la demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como TAMPOCO al pago de indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliado s al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.”

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 8 de noviembre de 20225 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión , oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante6:Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnizac ión moratoria reclamada en la demanda.

5 Ver en ONEDRIVE documento denominado “32_AUTOORDENACORRERTRASLADOPARAALEGATOSDECONCLUSION(.docx) NroActua 12”. 6 Ver en SAMAI documento denominado “36_ALEGATOSDECONCLUSION_7000133330022022(.pdf) NroActua 15 ”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 7”: Manifestó que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

“Para el presente caso no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente n o puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.

Salta a la vista una única conclusión, la cual se encuentra acorde el criterio

cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.

Salta a la vista una única conclusión, la cual se encuentra acorde el criterio hermenéutico consignado en la sentencia SU -098 de 2018, y es que en el presente asunto no se configura la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, como tampoco se podrá configurar esta sanción para los docentes que se encuentren bajo los mismos supuestos de hecho aquí expresados.”

El Municipio de Sincelejo 8: Con base en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva.

El Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 12 de noviembre de 2022 9, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo10, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 15 de septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

7 Ver en SAMAI documento denominado “36_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE120 2200266_EMIRO(.pdf) NroActua 1 8” 8 Ver en SAMAI documento denominado “44_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGATOSDECONCLUSI(.pdf) NroActua 17 ” 9 Ver en SAMAI documento denominado “47_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 19”. 10 Notificada vía correo electrónico el 14 de noviembre de 2022.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE SINCELEJO al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: DECLARAR NO PRÓSPERAS las excepciones planteadas, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

(…)”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Municipio de Sincelejo en fecha posterior al año 1990, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-0079501 (2659-2020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es

por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

(…)

III. SINTESIS.

Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, yNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00334-01.

Demandante: María Eugenia Pérez Mendívil.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación-FOMAG y Municipio de Sincelejo.

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accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la NaciónMinisterio de Educación - FOMAG y el Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal presentaron, Recursos de Apelación , en los que manifestaron:

• Del Municipio de Sincelejo11:

“Para el caso concreto, se observa que el a quo desconoció el precedente judicial que exonera de responsabilidad a la Secretaría de Educación Sincelejo, por cuanto le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción por el no pago oportuno de las Cesantías.

Es de anotar, que en este caso particular, la Secretaría de Educación de Sincelejo, únicamente actúo como intermediaria de la Nación – Ministerio de Educación Municipal - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encargándose de recibir y radicar la solicitud de los docentes, elaborar y remitir el proyecto de Acto Administrativo para la aprobación de la sociedad fiduciaria y enviarle la copia de dicho acto debidamente ejecutoriado para efectos del pago, razón por la cual, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no al municipio de Sincelejo, reconocer y pagar lo concerniente a la sanción moratoria por el no pago oportuno de dichas cesantías. Es decir, la Secretaría de Educación municipal, carece de falta de legitimación en la causa por pasiva, en el entendido de que esta entidad solo actúa como intermediaria de la Nación – Ministerio de Educación Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)”

legitimación en la causa por pasiva, en el entendido de que esta entidad solo actúa como intermediaria de la Nación – Ministerio de Educación Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)”

De la Nación - Ministerio de EducaciónFomag12:

“La Corte Constitucional, a través de Sentencia SU 098 de 2018, revisó la decisión adoptada por el Consejo de Estado, dentro de la tutela promovida por un ciudadano que consideró que las sentencias emitidas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que él también promovió, contra el Municipio de Santiago de Cali, vulneraron sus derechos fundamental