TA SUC - 70001333300220220039001-(26-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, veintiséis (26) julio de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre, en contra de la Sente ncia proferida el 13 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo , en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Silvia María Vital Cu ello, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio “FOMAG”- Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental ,

Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio “FOMAG”- Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental , con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 14 de septiembre de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en l a Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valorNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesa ntías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de

la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesa ntías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminuc ión del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pa go de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentr o de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La señora Silvia María Vital Cuello, labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte

2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de enero de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte

demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 14 de septiembre de 2021 , le solicitó a las entidades demanda das el reconocimiento y pago de “ la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, s e señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades dem andadas, como empl eadores del demandante, reconozcan la

• Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades dem andadas, como empl eadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes l as disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIE RAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 1 5 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado qu e el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 n o fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 11 de julio de 20221.

pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 11 de julio de 20221.

En Auto del 29 de julio de 2022 2 el Juzgado admitió la demanda; proveíd o que fue notificado el 9 de agosto de esa misma anualidad a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

El Departamento de Suc re y Secretaria de Educación Departamental 4: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando:

“De acuerdo a los fundamentos de derecho invocados por la apoderada de la actora, debo manifestar que no existe prueba acerca de la vio lación de las normas señaladas como infringidas por el ente que represento; por el contrario; la actuación de la administración está acorde a las normas atinentes al caso, teniendo en cuenta que el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes afiliados al

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “4_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) Nro Actua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 4”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “ 9_CONTESTACION_CONTESTACIONDEM ANDA(.pdf) NroActua

5”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

4 Ver en SAMAI documento denominado “ 9_CONTESTACION_CONTESTACIONDEM ANDA(.pdf) NroActua

5”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Fondo Nacional del Magisterio está sujeto a un procedimiento establecido normativamente, el cual se debe ejecutar en el orden de radicación de las solicitudes presentadas y reconocidas, el desembolso de la misma depende de la disponibilidad presupuestal que se tenga para tal efecto.

Por lo anterior, mal puede la actora pretender el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por cuanto se estaría en contravía de principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando ya se le reconoció una suma de dinero la cual está sujeta a la asignación presupuestal para el correspondiente desembolso.

Las pruebas obrantes en el proceso no acreditan la mala fe o elemento subjetivo exigido para efectos de sanción moratoria en el pago retardado de cesantías, por el contario, la presunción constitucional de buena fe de todas las actuaciones de la administración pública consagrada en el artículo 83 de la Constitución Nacional no está desvirtuada, como tampo co está probado de que el Departamento contaba con la apropiación presupuestal para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la actora.”

También, formuló en su defensa la excepciones de inexistencia de lo reclamado y falta de le gitimación en causa por pasiva , aduciendo que la entidad

reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la actora.”

También, formuló en su defensa la excepciones de inexistencia de lo reclamado y falta de le gitimación en causa por pasiva , aduciendo que la entidad encargada del pago de las prestaciones de los docentes es el FOMAG y no los entes territoriales, quienes tampoco administran los recursos con los que se cancela el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al mencionado fondo.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 11 de noviembre de 20225 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante6: Reitero lo expresado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización mora toria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 7”: Considera que los docentes afiliados al FOMAG no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Le y 50 de 1990, por las siguientes razones:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de

5 Ver en SAMAI documento denominado “ 27_AUTODETRASLADODEALEGATOSDEC ON CLUSION(.docx) NroActua 12”.

fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de

5 Ver en SAMAI documento denominado “ 27_AUTODETRASLADODEALEGATOSDEC ON CLUSION(.docx) NroActua 12”. 6 Ver en SAMAI documento denominado “31_ALEGATOSDECONCLUSION_700013 3330022022(.pdf) NroActua 15”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “50_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE3(. pdf) NroActua 17”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configuránd ose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

4. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

5. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

(…)

Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado”.

El Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental8: Itero los argumentos de defensa alegados en la contestación de la demanda.

cuentas individuales por cada afiliado”.

El Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental8: Itero los argumentos de defensa alegados en la contestación de la demanda.

El representante del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 13 de diciembre de 2022 9, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falt a de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 14 de septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equ ivalente a un (1) día de su

8 Ver en SAMAI documento denominado “ 39_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT OSCONCLUSION(.pdf) NroActua 17”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “40_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 18”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

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salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Declarar no prospera las excepciones planteadas, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto…”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 2001, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta

Sucre en el año 2001, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (26592020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán

Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es unNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, si no que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

(…)

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mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, si no que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

(…)

Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

(…)”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Municipal presentaron, Recursos de Apelación , en los que manifestaron:

• Del Departamento de SucreSecretaría de Educación Departamental10:

“Se impuso una condena al Departamento de Sucre de pagar una sanción moratoria sin prueba que acredite la tardanza o mora en el trámite y pago de la cesantía. Desconociendo con ello el artículo 83 de la Constitución que habla de la presunción de la buena fe que rige todas las actu aciones

moratoria sin prueba que acredite la tardanza o mora en el trámite y pago de la cesantía. Desconociendo con ello el artículo 83 de la Constitución que habla de la presunción de la buena fe que rige todas las actu aciones públicas y privadas, sin embargo, pese a dicho mandato constitucional, sin existir prueba de la mala fe del Departamento, en relación al pago de las cesantías de la actora, como tampoco la supuesta mora en el trámite de la misma, se impuso una cond ena a la entidad territorial de pagar la sanción por mora, cuando esta se genere por el incumplimiento en la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías, por parte de la Secretaria de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, situación esta que tampoco se acreditó en el proceso, sin embargo, terminó el Departamento de Sucre, sin habérsele probado la negligencia o morosidad en los trámites de radicación y solicitud del pago de las cesantías de la actora, condenada al pago de una sanción moratoria sin existir fundamentos facticos y jurídicos.

Además, no es cierto como se dice en la sentencia que fue imposible determinar en sede judicial el periodo de mora de los demandados, sin embargo, se impuso una condena, siend o que era una carga procesal que debió cumplir la parte demandante y al no hacerlo debió denegarse las suplicas de la demanda, porque la mora no es objetiva, requiere probarse la mala fe y esta no se presume sino la buena fe por disposición constitucional, articulo 83, por lo tanto, debe accederse a nuestro pedimento inicial.

suplicas de la demanda, porque la mora no es objetiva, requiere probarse la mala fe y esta no se presume sino la buena fe por disposición constitucional, articulo 83, por lo tanto, debe accederse a nuestro pedimento inicial.

10 Ver en Samai documento denominado “ 50_RECEPCIONRECURSOAPELACION_A PELACION33(.pdf)

NroActua 21”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00390-01.

Demandante: Silvia María Vital Cuello.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Ahora revisado los hechos de la demanda, en manera alguna, la actora no le hizo imputación al Departamento de Sucre, que debía responder por la sanción moratoria, como consecuencia de l incumplimiento del trámite de radicación y entrega de la solicitud de pago de las cesantías de la actora, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tampoco en la fijación del litigio, figura la imputación al Departamento de Sucre en el sentido de responder, por morosidad o negligencia en el trámite, surtido ante la Secretaría de Educación Departamental.

Muy a pesar de no haber sido fijado el litigo en esos términos en contra del Departamento, se le impuso una condena por sanción por una conducta omisiva no imputable al ente territorial que represento como tampoco probada y no planteada en el problema jurídico a resolver.

Se condena al Departamento sin existir prueba de cargo del incumplimiento, omisión, mora en el trámite y pago de las cesantías

probada y no planteada en el problema jurídico a resolver.

Se condena al Departamento sin existir prueba de cargo del incumplimiento, omisión, mora en el trámite y pago de las cesantías reclamadas por la actora, o sea, aplicaron de manera automática una sanción moratoria, olvidándosele al fallador de primera instancia que lo que se presume es la buena fe, y la mala fe debe probarse, de ahí que su falta de acreditación debe llev ar al tribunal a revocar la sentencia recurrida, y como consecuencia de ello, denegar las suplicas de la demanda en relación al ente territorial que represento..”

De la Nación - Ministerio de EducaciónFomag11:

“En primer lugar, debe indicarse que contr ario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo reseñado en los siguientes planteamientos:

 Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jur isprudencia nacional, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

 Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea

modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

 Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que e n nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley.

 En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran