TA SUC - 70001333300220220039301-(10-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2022-00393-01

Demandante: Nelson Luis Contreras Taboada

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagDepartamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docentes / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la sentencia de 13 de d iciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sin celejo, mediante la cual concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda

Nelson Luis Contreras Taboada, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara1:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 16 de dici embre de 2021 ante la

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara1:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 16 de dici embre de 2021 ante la falta de respuesta a una petición elevada por la actora en la que solicitó el

1 Páginas 1-2 archivo 01Demanda.pdf, cargado en TYBA.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0039301 Página 2 de 27

reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solic itó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Nelson Luis Contreras Taboada, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, el señor Nelson Luis Contreras Taboada, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 16 de septiembre de 2021 , el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de

Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57

2 Páginas 3-5 archivo 01Demanda.pdf, cargado en TYBA.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0039301 Página 3 de 27

de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artícul o 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 Concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la exp edición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes

manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la exp edición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los serv idores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año si guiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, a l igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el

servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos labor ales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si estánNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0039301 Página 4 de 27

no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

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no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG3, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públ icos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en

ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programaci ón de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupu estales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respec to a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo

trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de los intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las liquidaciones de intereses de cesan tías del personal docente, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de

3 Archivo 13_CONTESTACION_CONTESTACION_N ELSON(.pdf) NroActua 5, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0039301 Página 5 de 27

ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos program ados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Cons ejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya

en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva del fomag, inexistencia de la obligación por parte del fomag , prescripción, caducidad, procedencia de la condena en costas del demandante, y la excepción genérica.

Departamento de Sucre 4. Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumento que el acto ficto acusado debe mantenerse en firme, toda vez que, según su criterio, no existe prueba acerca de la violación de las normas señaladas como infringida s, siempre que el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio está sujeto a un procedimiento establecido normativamente, el cual se debe ejecutar en el orden de radicación de las solicitudes presentadas y reconocidas, el desembolso de la misma depende de la disponibilidad presupuestal que s e tenga para tal efecto, indico, que la parte demandante no puede pretender el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por cuanto se estaría en contravía de principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando ya se le reconoció una suma de dinero la cual está sujeta a la asi gnación presupuestal par a el correspondiente desembolso; y que las pruebas aportadas por la parte actora no desvirtúan la presunción constitucional de buena fe de las actuaciones de administración publica, consagrada en el artículo 83 superior.

desembolso; y que las pruebas aportadas por la parte actora no desvirtúan la presunción constitucional de buena fe de las actuaciones de administración publica, consagrada en el artículo 83 superior.

Propone las excepciones de inexistencia de lo reclamado y falta de la legitimación de la causa por pasiva.

La sentencia apelada5.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo , mediante sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, resolvió:

4 Archivo 17_CONTESTACION_CONTESTACIONDE MANDA(.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI. 5 Página 08-19 del Archivo 45_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 18. Cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0039301 Página 6 de 27

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 16 de septiembre de 2021 , en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de l a parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Declarar no prospera las excepciones planteadas, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente”.

Consideró que el señor Nelson Luis Contreras Taboada tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990 por ser trabajadora oficial y de acuerdo al principio de favorabilidad aplicado e n caso similar por el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 21 de julio de 2022, tomo la teoría que en virtud del principio de

la ley 50 de 1990 por ser trabajadora oficial y de acuerdo al principio de favorabilidad aplicado e n caso similar por el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 21 de julio de 2022, tomo la teoría que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones contenida en la ley 50 de 1990, y de acuerdo a la Sentencia SU -41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Con tencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020). Debido a esto, la parte demandante debía consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 20 21, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021. Por otra parte, dicho juzgado advierte que no es posible reconocer una indemnización por el pagoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0039301 Página 7 de 27

tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975,

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tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5, el cual reza que “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Dec reto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes. , de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el a rtículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización”. Por lo tanto, en cuanto a la a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor ad quisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de estas, por consiguiente, y aunque son figuras

señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor ad quisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de estas, por consiguiente, y aunque son figuras similares toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, estas difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora, debido a esto y teniendo en cuenta que el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa; así, y a consecuencia de lo anterior decide el aquo negar la pretensión referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantías, y por el contrario, conceder la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de la parte demandante antes del 15 de febrero del 2021.

2.5 El recurso de apelación.

El Nación –Ministerio De Educación Y Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio6 presenta recurso de apelación mediante el cual solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda considerando que a los docentes oficiales debi damente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con que pese a que los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de

sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con que pese a que los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratori a prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en su criterio hacen inaplicable la sanción

6 Archivo 52_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroAct ua 21, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0039301 Página 8 de 27

prevista en el artículo 99 de la citada ley. Manifiesta que el Fomag es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación – como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social. De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluye la calidad de i) obligado al

entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social. De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluye la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Cita, que en sentencia SU098 de 2018 la Corte Constitucional consideró que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta señala que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política. Al respecto indica que la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se genera cuando el empleador incumple la obligación de consignar el valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente con anterioridad al quince (15) de febrero del año sigui ente, en la cuenta individual del empleado en el fondo de cesantías que para el efecto aquel haya elegido. De igual manera, en la sentencia SU573 de 2019, la Corte Constitucional declara que, en el debate que se pueda suscitar en punto de la consignación extemporánea de cesantías y sus intereses para el caso de los docentes del Fomag, se configura la denominada “Ausencia de relevancia constitucional” . Así mismo precisa que la ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción diferente a la regulada en

denominada “Ausencia de relevancia constitucional” . Así mismo precisa que la ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción diferente a la regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se causa por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva que sea solicitada por el respectivo beneficiario de la prestación – sanción que sí es aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al Fomag.

El Departamento de Sucre 7, present ó recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de 13 de diciembre del 2022, toda vez que a su criterio la sentencia violó los principios constitucionales mínimos del derecho de defensa que gobiernan el debido proceso, por imponer una sanción que no fue planteada ni propuesta en los hechos de la demanda contra el Departamento de Sucre, y tampoco en la fijación del litigi o, como es la solidaridad de que habla en la parte motiva del fallo y de la que guarda silencio el A quo en la parte resolutiva; argumento que se viola el principio de congruencia estipulado en el artículo 281 del C.G.P. y el artículo 83 de la constitución que trata sobre la presunción de la buena fe que rige todas las actuaciones públicas y privadas, al condenar al ente territorial sin pruebas de cargo acreditadas en el proceso. Enuncio, que el juzgador de primera instancia tampoco acredito la responsabilidad del ente territorial respecto al pago de la sanción moratoria, habida cuenta que la ley 57 de 1995 establece que esta será responsable cuando la mora se genere por el incumplimiento de los casos previstos para

primera instancia tampoco acredito la responsabilidad del ente territorial respecto al pago de la sanción moratoria, habida cuenta que la ley 57 de 1995 establece que esta será responsable cuando la mora se genere por el incumplimiento de los casos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la Secretaria de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación está que tampoco se acreditó en el proceso.

7 Archivo 60_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSOAPELACION2(.pdf) NroActu a 22, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0039301 Página 9 de 27

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 28 de junio de 2023 8 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión. Sin pronunciamientos.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.4 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.5 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las

afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.6 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.6.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcion