TA SUC - 70001333300220220040101-(10-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2022-00401-01

DEMANDANTE: VÍCTOR ENRIQUE PACHECO OTERO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (F OMAG) -

DEPARTAMENTO DE SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor VÍCTOR ENRIQUE PACHECO OTERO , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ( FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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acto ficto configurado el día 7 de diciembre de 2021, frente a la petición presentada el día 7 de septiembre de 2021, mediante el cual, se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante que “se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”.

Así mismo, solicita, que “se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al val or cancelado de los

pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al val or cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”.

Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que hubiere lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses,

Igualmente solicita el pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y el pago de las costas procesales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El 7 de septiembre de 2021 el señor VÍCTOR ENRIQUE PACHECO OTERO, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó: “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, supe ran los términos y esta circunstancia tiene

la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, supe ran los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

Como normas violadas, anota los siguientes preceptos:

➢ Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. ➢ Ley 52 de 1975, art. 1 ➢ Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. ➢ Ley 50 de 1990, Art. 99 ➢ Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. ➢ Ley 344 de 1996, artículo 13. ➢ Ley 432 de 1998, art. 5. ➢ Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2. ➢ Ley 1955 de 2019. Art. 57

En su concepto de violación sostiene, que lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que considera tiene derecho, por no haber se consignado lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la

cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad, le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia estuviera a su disposición”.

“Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años, pues la entidad se demoraba en pagar varios años), circunstancia que fue declarada ilegal por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentencia emitida dentro del proceso radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del artículo 5, del acuerdo 34 de 1998”.

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley.

Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES

QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO

DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todos los Distritos y Circuitos judiciales, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los térm inos de la Ley 1071 del año 2006, y que

desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los térm inos de la Ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.

Es tan irregular esta circunstancia que debe corregirse, que no solo NO han sido consignadas las cesantías …el 15 de febrero del año 2020 en el FOMAG, que soterradamente para impedir que se evidenciara esta situación, el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del M inisterio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”

1.3. Contestación de la demanda.

-. El Departamento de Sucre, se opone a las pretensiones de la demanda, y sostiene en su defensa lo siguiente:

“… la actuación de la administración está acorde a las normas atinentes al caso, teniendo en cuenta que el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas

sostiene en su defensa lo siguiente:

“… la actuación de la administración está acorde a las normas atinentes al caso, teniendo en cuenta que el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio está sujeto a un procedimiento establecido normativamente, el cual se debe ejecutar en el orden de radicación de las solicitudes presentadas y reconocidas, el desembolso de la misma depende de la disponibilidad presupuestal que se tenga para tal efecto.

Por lo anterior, mal puede el actor pretender el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por cuanto se estaría en contravía de principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando ya se le reconoció una suma de dinero la cual está sujeta a la asignación presupuestal para el correspondiente desembolso.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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Las pruebas obrantes en el proceso no acreditan la mala fe o elemento subjetivo exigido para efectos de sanción moratoria en el pago retardado de cesantías, por el contario, la presunción constitucional de buena fe de todas las actuaciones de la administración pública consagrada en el artículo 83 de la Constitución Nacional no está desvirtuada, como tampoco está probado de que el Departamento contaba con la apropiaci ón presupuestal para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la actora”

Propone las excepciones denominadas: inexistencia de lo reclamado ; y falta de legitimación en la causa por pasiva.

presupuestal para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la actora”

Propone las excepciones denominadas: inexistencia de lo reclamado ; y falta de legitimación en la causa por pasiva.

-. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en su contestación se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, sustentando lo siguiente:

“… en el régimen especial docente no existe consignación anual de cesantías antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo presta cional de los docentes, incluyendo las cesantías, descartando inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea. Aunado a lo anterior, se reitera que las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo (y no directamente al docente en una cuenta individual, esto no existe en el FOMAG) mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la Nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con e l giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG; es decir, los recursos ya se encuentran en el FOMAG antes de la vigencia de la respectiva anualidad, por lo que no se puede predicar existencia de sanción mora por consignación extemporánea de cesantías e intereses a

encuentran en el FOMAG antes de la vigencia de la respectiva anualidad, por lo que no se puede predicar existencia de sanción mora por consignación extemporánea de cesantías e intereses a las cesantías, si antes de la vigencia siguiente los recurs os ya se encuentran en el FOMAG”

En relación al caso del demandante, señala:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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“El demandante, señor VICTOR ENRIQUE PACHECO OTERO se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a partir del 17 de mayo de 2006. Fue nombrada EN PROVISIONALIDAD con vinculación DEPARTAMENTAL por parte de la Secretaría de Educación DE

SUCRE…

Así las cosas, y al encontrarse la señora VICTOR ENRIQUE PACHECO OTERO afiliada(o) al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, l a anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo de 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO…”

Propuso las excepciones de mérito denominadas: falta de legitimación en la causa por pasiva; la consignación de intereses a las cesantías pende de remisión de la liquidación del ente territorial al MENFOMAG; imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesanteas e intereses a las cesantías en el régimen especial del FOMAG; principio de inescindibilidad; indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG ; procedencia de la condena en costas en contra del demandante.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2022, resuelve:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 7 de septiembre de 2021,

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“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 7 de septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021...

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a

la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora...

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones,…

Fundamenta el A-quo lo siguiente:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 2003, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del

Fundamenta el A-quo lo siguiente:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 2003, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el

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Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora.

Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa.”.

1.5.- El recurso.

-. La N ación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , recurre la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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““Los docentes afiliados al Fomag (El cual es un fondo que tiene naturaleza de cuenta especial), no disponen de una cuenta individual para el giro o consignación de sus cesantías anualizadas, ya que en este régimen de cesantías el Fomag percibe la totalidad de los recursos disponibles para asumir el pago de las cesantías e intereses a las m ismas, conforme las respectivas apropiaciones realizadas por la Nación en cada vigencia fiscal, lo cual se realiza de manera global desde el Ministerio de Hacienda hacia el Ministerio de Educación Nacional

pago de las cesantías e intereses a las m ismas, conforme las respectivas apropiaciones realizadas por la Nación en cada vigencia fiscal, lo cual se realiza de manera global desde el Ministerio de Hacienda hacia el Ministerio de Educación Nacional y con los cuales el Fomag procede a cancelar las c esantías e intereses sobre las cesantías. Sobre lo anterior, los artículos 17 y 18 de la Ley 715 de 2001 establecen que los recursos del Fomag serán transferidos a través del sistema general de participaciones SGP, norma reiterada en el artículo 82 de la L ey 812 de 2003. Adicionalmente, los artículos 7 y siguientes del Decreto 3752 de 2003 se refieren a la transferencia de recursos hacia el Fomag, señalando en su artículo 8° la obligación que tienen las secretarias de Educación territoriales de reportar ant e la Fiduprevisora, la nómina de los docentes a cargo y las novedades del personal. Así las cosas, los recursos a favor del Fomag son apropiados de manera anual y global para la totalidad de los docentes afiliados a ese fondo, mediante traslados mensuales conforme al programa anual de caja. Por consiguiente, debe entenderse que no existen pagos a favor de un docente en específico y singularizado, sino del pasivo de todas las Secretarías de Educación con miras a cubrir, igualmente, la totalidad de las prestaciones del personal docente a su cargo.

Conforme a lo anterior se logra evidenciar que en momento alguno se generado perjuicios o afectación a las cesantías que tienen derecho los docentes, pues se realiza el tramite conforme a la normativa vigente y a lo aplicado para EL REGIMEN ESPECIAL DOCENTE, pues si bien se quiere indicar que ellos tiene el mismo

alguno se generado perjuicios o afectación a las cesantías que tienen derecho los docentes, pues se realiza el tramite conforme a la normativa vigente y a lo aplicado para EL REGIMEN ESPECIAL DOCENTE, pues si bien se quiere indicar que ellos tiene el mismo derecho que un trabajador normal acobijado por esta normativa, dejando de lado que el docente tiene mayores privilegios y beneficios que no permiten ser t ratados bajo la ley ordinaria laboral simple que ostenta un trabajador, pues los mismos no están afiliados uno a uno a un fondo privado de cesantías”.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, recurre la anterior decisión, argumentando que se le impone una sanción que no fue planteada, ni propuesta en los hechos de la demanda contra el Departamento de Sucre y mucho menos en la fijación del litigio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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En tal sentido, argumenta:

“Se impuso una condena al Departamento de Sucre de pagar una sanción moratoria sin prueba que acredite la tardanza o mora en el trámite y pago de la cesantía. Desconociendo con ello el artículo 83 de la Constitución que habla de la presunción de la buena fe que rige todas las actuaciones públicas y privada s, sin embargo, pese a dicho mandato constitucional, sin existir prueba de la mala fe del Departamento, en relación al pago de las cesantías del actor, como tampoco la supuesta mora en el trámite de la misma, se impuso una condena a la entidad territorial de pagar la sanción por mora, cuando esta se genere

de la mala fe del Departamento, en relación al pago de las cesantías del actor, como tampoco la supuesta mora en el trámite de la misma, se impuso una condena a la entidad territorial de pagar la sanción por mora, cuando esta se genere por el incumplimiento en la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías, por parte de la Secretaria de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación esta que tampoco se acreditó en el proceso, sin embargo, terminó el Departamento de Sucre, sin habérsele probado la negligencia o morosidad en los trámites de radicación y solicitud del pago de las cesantías del actor, condenada al pago de una sanción moratoria sin existir fundamentos facticos y jurídicos.

Además, no es cierto como se dice en la sentencia que fue imposible determinar en sede judicial el periodo de mora de los demandados, sin embargo, se impuso una condena, siendo que era una carga procesal que debió cumplir la parte demandante y al no hacerl o debió denegarse las suplicas de la demanda, porque la mora no es objetiva, requiere probarse la mala fe y esta no se presume sino la buena fe por disposición constitucional, articulo 83, por lo tanto, debe accederse a nuestro pedimento inicial.

Ahora revisado los hechos de la demanda, en manera alguna, el actor no le hizo imputación al Departamento de Sucre, que debía responder por la sanción moratoria, como consecuencia del incumplimiento del trámite de radicación y entrega de la solicitud de pa go de las cesantías del actor, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

responder por la sanción moratoria, como consecuencia del incumplimiento del trámite de radicación y entrega de la solicitud de pa go de las cesantías del actor, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tampoco en la fijación del litigio, figura la imputación al Departamento de Sucre en el sentido de responder, por morosidad o negligencia en el trámite, surtido ante la Secretaría de Educación Departamental.

Muy a pesar de no haber sido fijado el litigo en esos términos en contra del Departamento, se le impuso una condena por sanción por una conducta omisiva no imputable al ente territorial queNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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represento como tampoco probada y no planteada en el problema jurídico a resolver.

Se condena al Departamento sin existir prueba de cargo del incumplimiento, omisión, mora en el trámite y pago de las cesantías reclamadas por el actor, o sea, aplicaron de manera automática una sanción moratoria, olvidándosele al fallador de primera instancia que lo que se presume es la buena fe, y la mala fe debe probarse, de ahí que su falta de acreditación debe llevar al tribunal a revocar la sentencia recurrida…”.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 20 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo

interpuesto por la parte demandada.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

¿El señor VÍCTOR ENRIQUE PACHECO OTERO , tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020?

En caso positivo, se deberá establecer qu é entidad debe responder por el pago de la sanción moratoria reclamada.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00401-01

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2.3.- Análisis de la Sala.

2.3.1. Generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Fondo que fue dotado de mecanismos regionales , que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial , sin afectar el principio de unidad según lo establecido en el artículo 3 ibídem.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, preceptúa que

descentralizada de los servicios en cada entidad territorial , sin afec