TA SUC - 70001333300220220040401-(20-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-002-2022-00404-01

Demandante: Yasiris Margoth Regino Hoyos

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagDepartamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docentes / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sin celejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda

YASIRIS MARGOTH REGINO HOYOS, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara1:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara1:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 3 de diciembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por la actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratori a derivada del incumplimiento de la

1 Archivo DEMANDA(.pdf, cargado en SAMAI.obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pa go de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, la señora Yasiris Margoth Regino Hoyos, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados

Hoyos, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 3 de septiembre de 2021 , la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad

de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afili ado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2Archivo DEMANDA(.pdf, cargado en SAMAI.2.3 Concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó

de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignació n se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Pres taciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya luga r a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada

de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajado r, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

2.4 Contestación de la demanda.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG3, se opuso a l as pretensiones de la demanda, indicando que existe una imposibilidad imperativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente. Es claro que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Ahora bien, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el en el que se dieron los lineamientos

Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: conforme a ello, se indica que en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías. Ahora, respecto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, mediante la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, precisó que, ni la ley 91 de 1989, ni el acuerdo 39 de 1998 establecen fecha para el pago de l os intereses de las cesantías. No obstante, el acuerdo 39 de 1998 establece los tiempos en que las Secretarias De Educación deben reportar las liquidaciones de intereses de cesantías del personal docente, Así las cosas, es dable concluir que existe una diferenciación relevante respecto a la liquidación del sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo,

que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del

3Archivo _CONTESTACION_CONDEMCONTESTACION(.pdf), Cargada en SAMAI.artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concluye indicando que a la demandada afiliada al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, no procedencia de la condena en costas y excepción genérica.

El DEPARTAMENTO DE SUCRE4, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, manifestando que no existen pruebas respecto a la violación de las normas presuntamente vulneradas o infringidas por el ente territorial. Al contrario, la actuación de la administración está ajustada a derecho puesto que el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes afiliados al FOMAG se encuentra sujeto a un procedimiento establecido en

territorial. Al contrario, la actuación de la administración está ajustada a derecho puesto que el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes afiliados al FOMAG se encuentra sujeto a un procedimiento establecido en la Ley, el cual debe s er ejecutado en el orden de radicación de las solicitudes y presentadas y reconocidas, el desembolso de la misma depende de la disponibilidad presupuestal que se tenga para tal efecto.

Ahora bien, la parte actora pretende el pago de la sanción moratoria e stablecida en la Ley 50 de 1990, por cuanto se estaría en contravía de principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando ya se le reconoció una suma de dinero, la cual está sujeta a la asignación presupuestal para el respectivo desembolso.

En lo que respecta a las pruebas obrantes en el proceso, no es posible acreditar la mala fe o elemento subjetivo exigido para efectos de la sanción moratoria en el pago no oportuna de las cesantías, por el contrario, la presunción del principio constitucional de buena fe de todas las actuaciones de la administración pública consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política de 1991 no está desvirtuada, como tampoco se encuentra probado que el Departamento contaba con la aprobación presupuestal para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la actora.

2.5 La sentencia apelada5.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo , mediante sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demanda al derecho de petición

fecha 13 de diciembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demanda al derecho de petición de 3 de septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las ces antías establecida en la Ley 50

4 Archivo _CONTESTACION_CONTESTACION(.pdf), cargado en SAMAI. 5Archivo _SENTENCIAANTICIPADA(.docx), cargado en SAMAI.de 1990, articulo 99 numeral 3° , equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, artículo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 , se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por las días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUENSE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: DECLARAR no prósperas las excepciones planteadas, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

CUARTO: DECLARAR no prósperas las excepciones planteadas, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.”

Consideró que la parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 2005, tiene derecho a que se le aplique la Ley 50 de 1990, por lo tanto las cesantías causadas del respectivo año debían ser consignadas a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como se encuentra establecido en la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU -41 del 6 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual fue replegada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativ o Sección Segunda, Subsección A, el 9 de mayo de 2022, Radicación 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

De acuerdo a lo anterior, la parte demandante tenía derecho a que se le consignaran las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue refutado por el FOMAG, sino que argumentaba su decisión que a los docentes no se les aplica la Ley 50 de 1990, por el contrario se les debe aplicar lo establecido en el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes que s e encuentren vinculados al FOMAG no se

el contrario se les debe aplicar lo establecido en el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes que s e encuentren vinculados al FOMAG no se les consignan las cesantías a una cuenta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemniz ación por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los p lazos señalados en el presente Decreto, de berán pagar al trabajador, a título de i ndemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos interese s, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedim ientos para elreconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción mo ratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de

decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción mo ratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitiv o de las cesa ntías, sino que es considerado como una penalidad ante la mo ra en el pago de las cesantías. Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez q ue ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pe na impuesta a las entidades que incurran en mora. Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a qu ien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estar ía ante un doble castigo por la misma causa.

Con relación a las excepciones de fondo pen dientes de resolver, planteadas por la entidad demanda, tenemos: I) falta de legitimación en la causa por pasiva, en lo atinente a la responsabilidad del entidad territorial y la del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que la misma de berá ser solidaria, pues con la creación de la ley 91 de 1989 se estableció un trabajo mancomunado entre ambas entidades, por lo que resulta imposible determinar en e sta sede, el tiempo de tardanza de cada uno en este trámite, por lo tanto se hace imposible determinar el periodo individual de mora, no obstante, se encue ntra proba do la existencia de una sanción moratoria a favor del

resulta imposible determinar en e sta sede, el tiempo de tardanza de cada uno en este trámite, por lo tanto se hace imposible determinar el periodo individual de mora, no obstante, se encue ntra proba do la existencia de una sanción moratoria a favor del demandante en ocasión a la consig nación de sus cesantías a 15 de febrero de 2021. III) Inexistencia de la Obligación, se demostró en el proceso que exi ste una obligación incumplida, por cuanto no se apor tó prueba que desvirtuara la no consignación de las cesantías a 15 de febrero de 2021, por tal razón se encuentra causada la sanción moratoria solicitada en el escrito genitor, de conformidad al Artículo 99 e la ley 50 de 1990.

2.6 El recurso de apelación6.

LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia mediante su escrito de apelación solicitando lo siguiente:

Señala que, el FOMAG es un fondo cuenta que, acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y su objeto de contrato, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y

6 Archivo _RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECAPEYASIRISMARG(.pdf), cargado en SAMAI.Crédito Público. Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera

y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías. Por tanto, en el F OMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consigan sino que ya están presupuestadas y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

Concluye alegando que el procedimiento descrito involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, puesto que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vig encia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

100 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 20 de abril de 2023 7 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus

100 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 20 de abril de 2023 7 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión. Sin pronunciamientos.

101 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

a. La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

b. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

c. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

1. Del régimen de cesantías de los docentes

7 Archivo _AUTOCONCEDEAPELACION(.docx), cargado en SAMAI.Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y e stadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determ inada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de

1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una presta ción se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturalez a formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto).

valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturalez a formal o