TA SUC - 70001333300220220045401-(01-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Sincelejo, primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

SALA TERCERA DE DECISIÓN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

Demandante: Gilberto Antonio Buelvas Bolaño.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre.

Tema: Sanción Moratoria Ley 50 de 1990.

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en contra de la Sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

El señor Gilberto Antonio Buelvas Bolaño , actuando po r conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto

Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de las entidades demandadas al Derecho de Petición del 21 de septiembre de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

“1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

Demandante: Gilberto Antonio Buelvas Bolaño.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de

la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el térmi no legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una (Sic) las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Co ndenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efect úe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALSANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Proc edimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• El señor Gilberto Antonio Buelvas Bolaño , labora como docente estatal en servicio de las entidades demandadas, razón por la cual, tenía derecho que el auxilió de cesantías del año 2020, se le consignara en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de ene ro de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

febrero de 2021 y sus intereses de cesantías a más tardar el 31 de ene ro de esa misma anualidad, los cuales, no fueron cancelados de manera oportuna por la parte demandada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

Demandante: Gilberto Antonio Buelvas Bolaño.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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• En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 21 de septiembre de 2021 , le solicitó a las entidades demandadas el recono cimiento y pago de “ la sanción moratoria por la no consignación de la cesantías y sus intereses”, petición que no fue objeto de pronunciamiento.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron l as siguientes disposiciones constitucionales y legales:

• Artículo 13 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1º de la Ley 52 de 1975. - Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. -Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de La Ley 344 de 1996. - Artículo 5 de la Ley 432 de 1998. - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las

• Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991. - Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resaltó que “ por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposicio nes que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, tamb ién les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

Demandante: Gilberto Antonio Buelvas Bolaño.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPO JA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “ (…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”.

No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado qu e el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consign ado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda.

2.2. Trámite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 22 de julio de 20221.

En Auto del 12 de agosto de 20222 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue no tificado el 23 de agosto de esa misma anualidad a la parte actora, las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3.

2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educaci ón - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 4”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que “….los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige p or la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al

1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf))” 2 Ver en SAMAI documento denominado “1_AUTOADMITEDEMANDA(.docx) Nro Actua 2”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 4”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “ 11_CONTESTACION_CONTESTACION_G ILBERT(.pdf) NroActua

3 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te demanda (.pdf) NroActua 4”. 4 Ver en SAMAI documento denominado “ 11_CONTESTACION_CONTESTACION_G ILBERT(.pdf) NroActua

5”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

Demandante: Gilberto Antonio Buelvas Bolaño.

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tratarse de un patrimonio au tónomo cuya finalidad es el pa go de las prestaciones sociales de los docentes.”.

Además, puso de presente que “las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recurso s que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG. En consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de fe brero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo

A renglón seguido, explicó que las pretensiones de la demanda están llamadas a ser denegadas, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación excl usiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les

ser denegadas, por las siguientes razones:

“1. Esta norma es de aplicación excl usiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al F OMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo f alta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liqu idación del valor de las

pasiva.

5. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liqu idación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

6. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial sonNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

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más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

7. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “ que el mismo elija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la tran sgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la

fondo por parte de los docentes.

8. Lo pretendido por el demandante es la tran sgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia”.

El Departamento de Sucre y Secretaria de Educación Departamental 5: También considera que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, en su defensa formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido , argumentando que las prestaciones sociales de los docentes afiliares al FOMAG son reconocidas y pagadas por el mencionado fondo, quien es el llamado a responder en caso que se configure una mora en el pago de las cesantías y sus intereses.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 8 de noviembre de 20226 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual, manifestaron:

La parte demandante7: Reitero lo expres ado en la demanda, para señalar que a la docente sí le asiste el derecho al pago de la sanción e indemnización moratoria reclamada en la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG 8”: Considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a ser denegadas según lo expuesto en la contestación del escrito petitorio.

5 Ver en SAMAI documento denominado “ 9_CONTESTACION_CONTESTACIONDEM ANDA(.pdf) NroActua 5”

demanda están llamadas a ser denegadas según lo expuesto en la contestación del escrito petitorio.

5 Ver en SAMAI documento denominado “ 9_CONTESTACION_CONTESTACIONDEM ANDA(.pdf) NroActua 5” 6 Ver en SAMAI documento denominado “ 34_AUTOORDENACORRERTRASLADOPAR AALEGATOSDECONCLUSION(.docx) N roActua 12”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “38_ALEGATOSDECONCLUSION_700013 3330022022(.pdf) NroActua 15”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “ 44_ALEGATOSDECONCLUSION_ALE120 2200410CAN(.pdf)

NroActua 17”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

Demandante: Gilberto Antonio Buelvas Bolaño.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En Sentencia fechada 13 de diciembre de 2022 9, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 21 de Septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida

producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 21 de Septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: declarar no prosperas las excepciones planteadas, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto…”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de

motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto…”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 1995, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (26592020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

9 Ver en SAMAI documento denominado “44_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 17”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

año 2021.

9 Ver en SAMAI documento denominado “44_SENTENCIAANTICIPADA(.docx) NroActua 17”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

Demandante: Gilberto Antonio Buelvas Bolaño.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

(…)

Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

(…)”

4. EL RECURSO.

Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocat oria, la NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG presentó, Recurso de Apelación10, así:

““(…) Tal como se señaló en los alegatos de conclusión, lo cual no fue

Ministerio de EducaciónFOMAG presentó, Recurso de Apelación10, así:

““(…) Tal como se señaló en los alegatos de conclusión, lo cual no fue analizado en la sentencia de primera instancia que por medio de este escrito se recurre, el FOMA G tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y estructura de este fondo cuenta, la cual surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las norma s vigentes que gobiernan su funcionamiento, así:

(…)

De lo anterior se concluye que, en primer término, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están

10 Ver en Samai documento denominado “ 52_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R

ECURSODEAPELACION(.pdf) NroAct ua 19”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

Demandante: Gilberto Antonio Buelvas Bolaño.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

(…)

Teniendo en cuenta que el procedimiento descrito involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa d e la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el

las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa d e la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su cali dad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesant ías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

(…)

Con lo hasta aquí expuesto, podemos aproximarnos a las siguientes conclusiones:

1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, n o contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cad a uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

(Sic) 2. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se

encuentran afiliados al FOMAG.

(Sic) 2. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignac ión de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

3. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse l a sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

Con base en lo expuesto, rogamos al superior analizar lo anteriormente anotado, ya que dicho análisis, que se presentó en los alegatos de conclusión, fue obviado en la sentencia de primera instancia.

(…)

Por lo anterior, se echa de menos la incorporación de esta importante sentencia de unificación en el análisis jurisprudencial realizado en la sentencia de primera instancia, pronunciamiento que, a nuestro juicio, es definitivo para definir la situación litigiosa planteada por el demandante. Es clara la improcedencia de la indemnización que reclama el demandante, insistiendo en que es imposible su configuración en razón a que esta deviene o es consecuencia de un hecho que normativamente no está previsto en la legislación que rige el régimen especial de los docentes como lo es la

en que es imposible su configuración en razón a que esta deviene o es consecuencia de un hecho que normativamente no está previsto en la legislación que rige el régimen especial de los docentes como lo es la consignación y cuentas individuales de cesantías.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00454-01.

Demandante: Gilberto Antonio Buelvas Bolaño.

Demandado: NaciónMinisterio de EducaciónFOMAG y Departamento de Sucre.

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3. Valoración probatoria defectuosa