TA SUC - 70001333300220220048701-(28-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: No. 70001-33-33-002-2022-00487-01

Demandante: María Teresa Tamara Castilla

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FomagDepartamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 2° Administrativo del Circuito.

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual concedió parcialmente las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 La demanda

María Teresa Tamara Castilla , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara1:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 14 de septiembre de 2021 ante la

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con

el objeto de que se declarara1:

La nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 14 de septiembre de 2021 ante la falta de respuesta a una petición elevada por la actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas durante el año 2020 y sus intereses.

1 Páginas 1-2 archivo DEMANDA (.pdf), cargado SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0048701 Página 2 de 25

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.

Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, la señora María Teresa Tamara Castilla, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas

2.2 Hechos relevantes2, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del Departamento de Sucre, la señora María Teresa Tamara Castilla, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2021.

El 14 de septiembre de 2021 , la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de

Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguie nte anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.

2.3 concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

2 Páginas 3-5 archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0048701 Página 3 de 25

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

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Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes , con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser c onsignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de

intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se i mponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe ap licarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora

pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0048701 Página 4 de 25

2.4 Contestación de la demanda3.

La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG4 No contestó la demanda

Departamento de Sucre 5. Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentó que la Gobernación de Sucre elaboró el proyecto de Acto Administrativo de reconocimiento de la cesantía del demandante aprobado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste lo suscribió en representación de dicho Fondo, razón por la cual el ente territorial se sustrae de la relación sustancial que dio origen a l a demanda, por lo que de acuerdo con lo anteriormente expuesto el GOBERNACION DE SUCRE no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante, dado que no es el llamado a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, y ni mucho menos tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo,

pretensiones del demandante, dado que no es el llamado a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, y ni mucho menos tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud y haberse hecho efectivo el p ago. Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago recae al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secre taría de Educación, es evidente que las entidades accionadas, son las llamadas a responder por lo demandado por la actora. Se precisa, que a pesar de que la Secretaría de Educación proyecta el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones social es, la decisión allí contenida no corresponde al ejercicio de una atribución exclusiva o autónoma de ella, sino a una función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que, en principio, son propias del Ministerio de Educación, pero que, se encargan en aquellas como una estrategia de regionalización, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decision es relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso las excepciones: 1. falta de legitimación en la causa por pasiva

2. Cobro de lo no debido

2.5 La sentencia apelada6.

Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso las excepciones: 1. falta de legitimación en la causa por pasiva

2. Cobro de lo no debido

2.5 La sentencia apelada6.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 14 de septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de

3 Archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI. 4 Archivo 06contestacion.pdf, del expediente digitalizado. 5 Archivo 14_CONTESTACION_MARIATERESATAMARA (.pdf) NroActua 5, cargado en SAMAI. Página 1-18 del Archivo 05Contestación.pdf, del expediente digitalizado. 6 Archivo 17SENTENCIAANTICIPADA.PDF.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0048701 Página 5 de 25

retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto.

QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.” SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente.”

Consideró que, la señora María Teresa Tamara Castilla tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por ende las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente es viable aplicar a los docentes las disposiciones contenida en la ley 50 de 1990, y de acuerdo a la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la

contenida en la ley 50 de 1990, y de acuerdo a la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nue ve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001 -23-33-000-2017-00795-01 (2659 -2020).Debido a esto, la parte demandante debía consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte, advierte que no es posible r econocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5, el cual reza que “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el

señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0048701 Página 6 de 25

artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la par te demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización”.

Por lo tanto, en cuanto a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, señalan que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de estas, por consiguiente, y aunque son figuras similares toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, estas difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora, debido a esto y teniendo en cuenta que el monto de la sanción m oratoria es superior a la indexación y

estas difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora, debido a esto y teniendo en cuenta que el monto de la sanción m oratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa; así, y a consecuencia de lo anterior decide el aquo negar la pretensión referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantías, y por el contrario, conceder la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de la parte demandante antes del 15 de febrero del 2021.

2.6 El recurso de apelación7.

• MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FI DUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. En primer lugar, explicó l a naturaleza jurídica del Fomag.

Indica que, se debe realizar un estudio sobre el FOMAG, el cual desde su creación para un régimen especial esclareció diferencias en las cesantías esto es: (i) entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, los cuales conservarían el régimen de retroactividad previsto en la normativa d e la entidad territorial, y (ii) los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, a quienes se les aplicaría las normas de los empleados públicos del orden nacional, liquidándoseles las cesantías anualmente, sin retroactividad y con el reconocimiento de un interés anual

docentes nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, a quienes se les aplicaría las normas de los empleados públicos del orden nacional, liquidándoseles las cesantías anualmente, sin retroactividad y con el reconocimiento de un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31de diciembre de cada año. Por otra parte alude que el artículo 81 de la ley 812 de 2003, puso en disposición que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley. Igualmente se estableció que lo docentes que se hayan vinculado en esa ley serian afiliados al FOMAG. Con la expedición de la ley 344 de 1996 se extendió el régimen de cesantías anualizadas de la ley 50 de 1990 a los empleados públicos, cualquiera que sea su nivel, vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996) se dispuso un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, en virtud del cual, la

7 Archivo 33_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSOAPELACION (.pdf) NroActua 17, cargado en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0048701 Página 7 de 25

liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año . Por otra parte el decreto 1582 de 1998 reglamentario de la ley 344 de 1996, amplio el régimen de cesantías

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liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año . Por otra parte el decreto 1582 de 1998 reglamentario de la ley 344 de 1996, amplio el régimen de cesantías anualizado de que trata la ley 50 de 1990 para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996. Dicho esto, la honorable corte constitucional en su sentencia SU-098 DE 2018 indico, que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no significa que haya desconocimiento de su calidad de trabajadores del estado y menos si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comparte beneficios. Se indica que la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, se genera cuando el empleador incumple con la obligación de consignar el valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente con anterioridad a la fecha 15 de febrero de año siguiente. Por tanto los docentes afiliados al fomag, no disponen de una cuenta individual para el giro o consignación de sus cesantías anualizadas, ya que este régimen de cesantías el fomag percibe la totalidad de los recursos disponibles para sumir el pago de estas cesantías e interés de la misma. Sobre lo anterior, los artículos 17 y 18 de la Ley 715 de 2001 establecen que los recursos del Fomag serán transferidos a través del sistema general de participaciones SGP, norma reiterada en el artículo 82 de la Ley 812 de 2003. Concluye diciendo que se logra evidenciar que en momento alguno se generó perjuicios o afectaciones a las cesantías que tienen derecho los docentes, se realiza el trámite de

Concluye diciendo que se logra evidenciar que en momento alguno se generó perjuicios o afectaciones a las cesantías que tienen derecho los docentes, se realiza el trámite de acuerdo a la normativa vigente y a lo aplicado para el régimen especial docente. Indica que ellos tienen los mimos derechos de un trabajador norma l acobijado por esta normativa, dejando de lado que el docente tiene mayores privilegios y beneficios que no permiten ser tratados bajo la ley ordinaria laboral simple que ostenta un trabajador, ya que no están afiliados uno a uno a un fondo privado de cesantías.

3 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 30 de agosto de 2023 8 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Sin pronunciamientos9.

4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

4.4 La competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

4.5 Problema jurídico.

8 Archivo 2_AUTOADMITE (.pdf) NroActua 3, cargado en SAMAI. 9 Según nota secretarial cargada en SAMAINulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0048701 Página 8 de 25

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria

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Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

4.6 Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico.

4.6.1 Del régimen de cesantías de los docentes

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador . Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “ Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley

de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una sum a fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramie nto del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados q ue se encuentren

requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados q ue se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presenteNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2022-0048701 Página 9 de 25

Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto).

Artículo 5º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…).

Artículo 15º. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,

nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden naciona