TA SUC - 70001333300220220048901-(02-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2022-00489-01

DEMANDANTE: MARTA ELENA PEÑATES DÍAZ

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (F OMAG) -

DEPARTAMENTO DE SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

La señora MARTA ELENA PEÑATES DÍAZ , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ( FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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acto ficto configurado el día 16 de diciembre de 2021, frente a la petición presentada ante el día 16 de septiembre de 2021 y mediante el cual, se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las ces antías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, pide l a demandante que “se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”.

Así mismo, solicita, que “se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los

pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”.

Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que hubiere lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por p ago extemporáneo de los intereses.

Igualmente solicita el pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y el pago de las costas procesales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El 16 de septiembre de 2021 la señora MARTA ELENA PEÑATES DÍAZ , en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las pr etensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, supe ran los términos y esta circunstancia tiene

la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, supe ran los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

Como normas violadas, anota los siguientes preceptos:

➢ Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. ➢ Ley 52 de 1975, art. 1 ➢ Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. ➢ Ley 50 de 1990, Art. 99 ➢ Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. ➢ Ley 344 de 1996, artículo 13. ➢ Ley 432 de 1998, art. 5. ➢ Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2. ➢ Ley 1955 de 2019. Art. 57

En su concepto de violación , sostiene que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que considera tiene derecho, por no haber se consignado lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la

cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad, le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia estuviera a su disposición”.

“Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años, pues la entidad se demoraba en pagar varios años), circunstancia que fue declarada ilegal por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentencia emitida dentro del proceso radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del artículo 5, del acuerdo 34 de 1998”.

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley.

Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES

QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE L O REQUIERAN, NO

DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todos los Distritos y Circuitos judiciales, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y que

desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.

Es tan irregular esta circunstancia que debe corregirse, que no solo NO han sido consignadas las cesantías …el 15 de febrero del año 2020 en el FOMAG, que soterradamente para impedir que se evidenciara esta situación, el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”

1.3. Contestación de la demanda.

-. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en su contestación se opone a la prosperidad de las pretensiones, argumentando lo siguiente:

“Sea lo primero en señalarse que a los docentes no les es

Sociales del Magisterio (FOMAG), en su contestación se opone a la prosperidad de las pretensiones, argumentando lo siguiente:

“Sea lo primero en señalarse que a los docentes no les es aplicable la Ley 50 de 1990, en el entendido de que estos no ostentan la calidad de trabajadores privados, ya que son un régimen exceptuado y por su naturaleza no le es aplicable el CST. De otra parte, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente…Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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/…/ se trata no solo de dos regímenes completamente disimiles tanto en la liquidación como en la forma de pago, sino que además ca da una de ellas tiene destinatarios distintos, pues se itera, la ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas.

por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas.

/…/Por sí lo anterior no fuese poco, en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, descartando inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea…”.

Propone las siguientes excepciones: falta de legitimación en la c ausa por pasiva; inexistencia de la obligación; prescripción; cobro de lo no debido; buena fe; e improcedencia de la condena en costas.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, se opone a las pretensiones de la demanda , señalan do en su defensa lo siguiente:

“… el convocante no debió en ningún momento vincular al departamento de Sucre, Secretaría de Educación Departamental, como la entidad que reconociera las Cesantías parciales o definitivas al demandante, por cuanto estas entidades solo se encargan de tramitar las prestaciones sociales de los docentes que prestan sus servicios en el Departamento de Sucre, ya que éste por mandato legal sólo está facultado para expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las mi smas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61, de la Ley 962 de 2005.

Los Secretarios de Educación de entidades certificadas no son representantes legales ni judiciales del Fondo Nacional de

de acuerdo con lo establecido en el artículo 61, de la Ley 962 de 2005.

Los Secretarios de Educación de entidades certificadas no son representantes legales ni judiciales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; las Oficinas de Pr estaciones Sociales del Magisterio son dependencias adscritas a la SecretaríaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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de Educación de cada Departamento, las cuales se encargan de tramitar las prestaciones sociales de los docentes que prestan sus servicios en el mismo, que por mandato legal está facultado para expedir el Acto Administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de la entidad territorial Departamento de Sucre.

/…/

De tal manera que el D epartamento no es responsable de los supuestos daños ocasionados a los convocantes y más aún cuando la ley en que se amparan, la 1071 de 2006 indica en su ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacion al de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y

establecido para el Fondo Nacion al de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta qu e se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

Esto es, la mora empezaría a correr luego de quedar en firme la resolución del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, mas no antes de ser expedido el acto que ordene dicho pago”

Propone las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva; y cobro de lo no debido.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2022, resuelve:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidadNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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demandada al derecho de petición de 1 de septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en

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demandada al derecho de petición de 1 de septiembre de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021...

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a

la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora...

TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de legalidad del acto acusado propuesta por la entidad demandada, ... DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones…”

Fundamenta el A-quo lo siguiente:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 1990, tiene derecho a que se

propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones…”

Fundamenta el A-quo lo siguiente:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 1990, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el

1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 27 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora.

Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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1.5.- Los recursos.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, recurre la anterior decisión, argumentando lo siguiente:

“1.1…el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la aprobación que realice la FIDUPREVISORA, del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente. Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005.

1.2. … el Secretario de Educación del Departamento de Sucre,

por la Secretaría de Educación correspondiente. Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005.

1.2. … el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución no en forma autónoma si no en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005. “Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administr ativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.”

1.3. En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de SucreSecretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en cal idad de demandado por lo que hierra el

magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de SucreSecretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en cal idad de demandado por lo que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto. Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que seNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretari a de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016.

1.3. Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato lega l, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. /…/ …en el presente asunto es indispensable aplicar el principio de analógica normativa en cu anto a la prescripción, pero también es de suma importancia que se aplique la caducidad de la acción, pues al no ser la sanción moratoria por pago tardío de cesantías una prestación económica en sí, sino una pretensión

analógica normativa en cu anto a la prescripción, pero también es de suma importancia que se aplique la caducidad de la acción, pues al no ser la sanción moratoria por pago tardío de cesantías una prestación económica en sí, sino una pretensión resarcitoria e indemnizatoria, se deb en regir por los parámetros normales del término de 4 meses de caducidad como lo estipula la norma administrativa, sin excepciones, y sin ser extensivas en ningún caso en la misma”

-. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), recurre la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente:

“En primer lugar, debe indicarse que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , de conformidad con lo reseñado en los siguientes planteamientos:

➢ Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional1, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

➢ Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag

parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

➢ Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantíasNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley.

➢ En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran unos recursos que son aportado s por terceros, esto es, son trasladados por los empleadores a favor de sus trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo, ii) les garanticen unos rendimientos financieros sobre dichos saldos, y iii) les entreguen estos recursos a los trabajadores cuando se cumplan los presupuestos legales para ello.

➢ Así las cosas, los fondos de cesantías no tienen la calidad de empleadores ni están obligados a garantizar el cumplimiento de la obligación laboral, porque solo se encargan de a) recibir el dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b) administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado.

➢ Por esa razón la misma ley creó una sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignación de

dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b) administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado.

➢ Por esa razón la misma ley creó una sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignación de los recursos. En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 regula que el empleador debe seguir los siguientes pasos:

a) Liquidar el valor de la cesantía el 31 de diciembre de cada año o al momento de terminar el contrato si ello sucede antes.

b) Pagar al trabajador un interés anual o proporcional, según el caso.

c) Consignar el valor liquidado por cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente en el respectivo fondo elegido por el empleado. Si no cumple con ello, deberá pagar una sanci ón de 1 día de salario por cada día de retardo d) Si al terminar la relación laboral hay saldos no entregados al fondo, el empleador los pagará directamente con intereses al trabajador.

➢ A diferencia de ello, el Fomag es una cuenta - fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación - como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social2.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00489-01

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➢ De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluyen