TA SUC - 70001333300220220053401-(10-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-33-33-002-2022-00534-01

Demandante: Merlis Milena Amell Castro

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomagDepartamento de Sucre

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2023 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Merlis Milena Amell Castro , a t ravés de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el ente territorial, configurado el 23 de noviembre de 2021, ante la falta de respuesta

FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara:

• La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el ente territorial, configurado el 23 de noviembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por l a parte actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas en 2020 y sus intereses.

A título de restablecimien to del derecho, solicitó que se conden ara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00534-01

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Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

Como docente al servicio del departamento, tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021.

La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor del demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 31 de enero de 2021.

El 23 de agosto de 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó:

“De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha pres tación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el

sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 199 6, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00534-01

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El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos:

Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos.

Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores

docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijado s por el régimen anualizado de cesantías. Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes , con lo cual quedó unificado el trámite . Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría.

Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Esta do empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas. “Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018,

lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.

La Corte Constitucional en sentencias C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el ar tículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable. “La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debeNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00534-01

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aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó

están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.

Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses.

1.2. Contestación de la demanda1

El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, A TRAVÉS DE LA FIDUPREVISORA explicó el régimen de las cesantías de los docentes para concluir que eran destinatarios de la Ley 91 de 1989, que todos estaban afiliados al Fomag y por ello no tenían cuentas individuales, lo que hacía inoperante la sanción moratoria derivada de la no co nsignación oportuna de las cesantías en el régimen especial docente. Afirmó:

“Teniendo presente la fuente de recursos de financiación del FOMAG, y los términos en que son GIRADOS al Fondo, es evidente, manifiesto, trascendente, y salta de bulto a la vista, que la actividad operativa de “Consignación de las cesantías al Fondo antes del 15 de febrero” JAMÁS ocurre al interior del Sistema Especial del FOMAG, porque, como en forma solvente se ha explicado, los recursos de financiamiento de las prestaciones, se hallan PRE -GIRADOS o PRE-PAGADOS al Fondo, por parte del Ministerio de Hacienda. FIDUPREVISORA S.A como administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO – FOMAG, nunca realiza la consignación de recursos por concepto de

parte del Ministerio de Hacienda. FIDUPREVISORA S.A como administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO – FOMAG, nunca realiza la consignación de recursos por concepto de cesantías docentes. Tampoco es un acto que realice el ENTE TERRITORIAL en su calidad de EMPELADOR y/o NOMINADOR del respectivo docente. La actividad que efectúa el Ente Territorial, por mandato expreso del Acuerdo 39 de 1998, son las “liquidaciones anuales de cesantías en firme” (Art. 2º), y su posterior reporte a la Oficina Regional del FOMAG de cada Ente, dentro de los primero 20 días del mes de enero de cada anualidad. (Art. 3º). Por su parte, la Oficina Regional cuenta con 10 días hábiles para enviar dicha información debidamente verificada, a la Fiduciaria. (Art. 3.2). La actividad que dentro del Sistema Especial realiza el FOMAG, es el pago de los intereses, en el mes de marzo, siempre y cuando la información sobre la liquidación de las cesantías le haya sido remitida por el Ente Territorial – Oficina Regional, a más tardar el 05 de febrero de cada año. En el mes de mayo a aquellos docentes cuya información le fue reportada entre el 06 de febrero al 15 de marzo de cada año. En los casos en que la Oficina Regional reporte la información despu és del 15 de marzo, la Fiduciaria programa pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del FOMAG. (Art. 4).

1 Mediante auto de 13 de septiembre de 2022 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Directivo del FOMAG. (Art. 4).

1 Mediante auto de 13 de septiembre de 2022 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00534-01

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Téngase presente en todo caso la previsión contenida en el Parágrafo 2º de este canon 4º, según la cual, “En todo caso, la responsa bilidad de reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías, es de la Entidad Territorial.” Ello significa que, el término oportuno con el que cuenta el Fondo para el pago de los intereses a las cesantías, debe ser, junto a la fecha de pago del salario, nómina o mensualidad del mes de marzo, esto es, el día 31 de dicho mes; sí, y solo si, el Ente Territorial reportó oportunamente la liquidación de las cesantías, lo cual debió hacer, por tarde, el 05 de febrero de cada anualidad. Lo expuesto resume que, en todos aquellos eventos en los cuales el Ente Territorial reporte la liquidación de las cesantías en forma extemporánea (posterior al 05 de febrero), no es posible endilgarle responsabilidad al FOMAG, derivada del pago tardío de los intereses, (posterior al 31 de marzo) pues las eventuales consecuencias y/o reclamaciones por parte del titular del derecho, por mandato legal deben ser asumidas por el Ente Territorial. Explicado con amplia solvencia y fundamentación estos puntos de derecho, fuerza a concluir que, al ser inexistente dentro del Sistema Especial – FOMAG, la actividad de “Consignación de las cesantías al

Territorial. Explicado con amplia solvencia y fundamentación estos puntos de derecho, fuerza a concluir que, al ser inexistente dentro del Sistema Especial – FOMAG, la actividad de “Consignación de las cesantías al Fondo antes del 15 de febrero”, debido al PRE-GIRO de los recursos por parte del Ministerio de Hacienda, a las arcas del FOMAG, jamás se puede configurar la “consignación extemporánea de las cesantías”. Es apenas una consecuencia orientada por la razón, y la más elemental lógica. Luego, la presunta indemnización contenida en el Núm. 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, no se extiende al sistema FOMAG, por inexistencia de los presupuestos fácticos que la configuran.”.

Agregó que en la jurisprudencia nacional se había admitido la aplicación del principio de favorabilidad pero en caos con supuestos fácticos disimiles a los aquí demandados, por lo que no eran referente.

Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de los derechos en cabeza de la accionante, imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías en el régimen especial del FOMAG, entre otras.

El DEPARTAMENTO DE SUCRE se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que estaba acreditada la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto, no tenía a su cargo la obligación de pago y no era responsable por concepto de sanción por mora.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante

causa por pasiva, en tanto, no tenía a su cargo la obligación de pago y no era responsable por concepto de sanción por mora.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2023 , negó las pretensiones de la demanda. Consideró que:

“Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta el principio de autonomía del Juez al momento de interpretar y aplicar ley, se considera que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente esNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00534-01

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especial, creado con la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 19892. Así mismo, advierte esta Unidad Judicial que las disposiciones aplicable al sector docente en el marco de la penalidad por el pago tardío de las cesantías, se regula en la ley 1071 de 2006 y sus posteriores modificaciones y de conformidad con la ley 1955 de 2019.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de

modificaciones y de conformidad con la ley 1955 de 2019.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

Siendo así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda, toda vez que el régimen docente es especial y en lo atinente a las cesantías dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores

cesantías dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989”.

1.4. El recurso de apelación

El extremo activo presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia. Adujo que la sentencia de unificación SU-098 de 2018 era clara en la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes. Explicó que los docentes se encontraban en desventaja frente a otros empleados públicos y que se tratara de un régimen especial no implicaba que no se debían consignar las cesantías en el FOMAG. Agregó:

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se

2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-0012 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-00133-33-002-2022-00054-01. Demandante: Betty Marcela Rubio Araujo. Demandado: Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00534-01

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solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia? , pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE. (…).

ES TAN CLARA LA OBLIGACIÓN DE LA NACIÓN CONSIGNAR LOS

desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE. (…).

ES TAN CLARA LA OBLIGACIÓN DE LA NACIÓN CONSIGNAR LOS RECURSOS ANTES DEL 15 DE FEBRERO DE CADA AÑO, QUE INCLUSO

LOS DESCUENTOS PARA ESTOS EFECTOS COMIENZA A SER

REALIZADOS A LOS DOCENTES Y AL SIST EMA GENERAL DE

PARTICIPACIONES DESDE EL MES DE ENERO DEL AÑO

INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA CAUSACION DE LAS CESANTIAS QUE DEBEN CONSIGNARSE ANTES DEL 15 DE FEBRERO DEL AÑO SIGUIENTE Establece el Parágrafo 1º del artículo 18 de la ley 715 de 2001, así: “…Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» Es decir que los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo sep arado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su

consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado. Existe un enriquecimiento sin caus a por parte del patrono, en contravía del Fomag y de los derechos de los docentes, pues habiendo sido descontado los recursos antes de girar la diferencia a los departamentos y municipios certificados en educación conforme a la ley 60 de 1993 y ley 715 de 2001, INCLUSO DESDE 1 AÑO ANTES DE TENER

QUE REALIZAR LA CONSIGNACIÓN.

(…). Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para t odos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que

docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros, viola el derecho a la igualdad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00534-01

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Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual t endría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 31 de julio de 2023 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión . Sin pronunciamientos.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el

oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión . Sin pronunciamientos.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al Fomag tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020.

3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico

3.3.1. Del régimen de cesantías de los docentes

El auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,

Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos seránNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00534-01

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manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la pres ente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Dicha norma, estableció una diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y reguló otros aspectos, así:

“Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento

nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley , siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinc ulen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se e